עוד נאמר, כי יש להבחין בין שני מצבים עיקריים בהם פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעיל את כוח התביעה שלה:
המקרה הראשון – הוא המקרה "הקלאסי" בו נדרשת חברה להגיש תביעה נגד נושאי המשרה של החברה – דירקטוריון החברה או המנכ"ל שלה - או נגד בעל השליטה בגין נזק שנגרם לחברה עקב פעולות מסוימות אשר לפי הנטען מהוות הפרת חובותיהם (בין חובת זהירות או חובת אמון כאשר מדובר בנושאי משרה ובין חובת ההגינות כאשר מדובר בבעל שליטה).
במקרה זה ניתן לשער כי במרבית המקרים תהיה החלטת דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה מראש בניגוד עניינים.
המקרה השני – הנפוץ פחות הוא מצב בו נדרשת החברה על ידי בעל מניות להגיש תביעה נגד צד שלישי בגין נזק שנגרם לחברה בעילות שונות.
במצב כזה אין להניח מראש כי החלטת הדירקטוריון שלא להפעיל את כוח התביעה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
נקבע, כי כאשר מביאים בחשבון את העובדה שתביעה נגזרת נועדה מראש להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשילוב העובדה שאישור להגיש תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות - המסקנה היא כי אישור תביעה נגזרת כנגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג.
במצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה.
לכן, אין גם מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מעין זו.
"החלה של הכלל בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם. דהיינו, אם החלטתו של הדירקטוריון בעניין זה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית המשפט – ככלל – לא יתערב בהחלטתו, גם אם הוא סבור כי החלטתו שגויה".
עוד נאמר, כי צמצום ההתערבות של בתי המשפט בהחלטה בדבר הגשה או אי הגשה של תביעה תסייע במניעת תביעות סרק והצפה של בתי המשפט.
הודגש, כי על מנת לקבל החלטה מיודעת על הדירקטורים להיוועץ במומחה בדבר, כלומר היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים לתחום המשפט הרלוונטי.
במרבית המקרים, רק היוועצות כזו תקים את ההגנה של כלל שיקול הדעת העסקי אשר חלה על החלטה מיודעת (סעיף 36-37 לפסק הדין).
כב' השופט דנציגר ציין כי התלבט בשאלה האם קביעה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטה בעניין אי הגשה של תביעה בשם החברה – אינה מרוקנת מתוכן את סעיף 198 לחוק החברות אשר קובע את התנאים בהם יאשר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת.
אם החלטת החברה שלא להגיש תביעה כנגד צד שלישי תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, פירוש הדבר כי בית המשפט כלל לא נדרש לבחון את התקיימות תנאיו של סעיף 198 לחוק החברות: קיומה של עילת תביעה לחברה; התביעה וניהולה הן לטובת החברה והתובע אינו פועל בחוסר תום לב.
"חרף האמור, אני סבור כי אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מסוג זה. ראשית, סעיף 198 לחוק החברות רלוונטי לטווח רחב של מקרים... ולא רק למצב שבו החברה סירבה לדרישתו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת.
שנית, סעיף 198 יהיה רלוונטי לכל אותם מקרים שבהם אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי (לדוגמא מצב שבו ברור מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים מובנה, כגון תביעה נגד דירקטוריון החברה).
שלישית, גם במצב שבו בחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטה אם להגיש תביעה אם לאו בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, והגיע למסקנה כי איזה מתנאיו אינו מתקיים, יהיה על בית המשפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה..." (סעיף 38 לפסק הדין).