ג. האם חלים ומתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין שלפניי
הצדדים התייחסו אומנם בסיכומים באופן מפורט ביותר לכל ההחלטות אשר התקבלו על ידי דירקטוריון החברה מתחילתה של העסקה ועד סופה.
אולם, ההחלטה הרלוונטית בה יש להתמקד, כפי שעשו אכן המשיבות 1 ו- 2, היא החלטת החברה שלא להיענות לדרישתו של המבקש להגיש תביעה.
יש לחזור ולפנות להוראות סעיף 194 לחוק החברות הקובע בס"ק (ב) כי המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה, כפי שעשה המבקש במקרה הנוכחי.
סעיף 195 קובע את הדרכים בהן רשאית חברה אשר קיבלה דרישה כאמור לפעול.
בין היתר, קובע ס"ק (2) כי החברה רשאית לדחות את דרישת התובע בנימוקים שיפורטו בהחלטתה.
יש לבחון אם כן את ההחלטה אשר קיבלה החברה שלא להגיש את התביעה.
ככלל, במסגרת הדיון בשאלה אם עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות הנוצרת עם החלת כלל שיקול הדעת העסקי, בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה "חלף זאת בית המשפט בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין" (פסק דין ורדינקוב סעיף 75).
- החלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה שלא להגיש תביעה נגד דירקטורים ונושאי משרה בחברה - אשר התקבלה על ידי דירקטורים חדשים שמונו לאחר שהתחלפו בעלי השליטה בחברה.
בשלב ראשון, יש לבחון האם מדובר במקרה בו ניתן, בעקרון, להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי.
כפי שנאמר בתגובת המשיבות 1-2 לבקשת האישור, במועד משלוח מכתב הדרישה על ידי המבקש ביום 17.12.14 התחלפו כל בעלי השליטה והדירקטורים בחברה למעט דירקטור חיצוני אחד לבנברג.
הדירקטורים אשר כיהנו בחברה באותו מועד הם דירקטורים חדשים אשר אין להם זיקה כלשהי לדירקטוריון הקודם.
עובדה זו נתמכה בתצהירו של מר מיטל.
מחקירתו הנגדית של מיטל, שלא נסתרה, עולה כי העמיד הלוואה למי שזכה דרך בית משפט ברכישה של אינטרקולוני בנובמבר 2014 "אני קיבלתי באותו רגע התמניתי ליו"ר וקיבלתי אחריות על מה שקורה בחברה". את המניות עצמן קיבל בסוף דצמבר 2015.
הפנייה לחברה נבחנה על ידי הדירקטוריון החדש והוא זה שקיבל את ההחלטה שלא להגיש את התביעה.
נראה כי בנסיבות אלה, אין לומר כי מדובר במצב הקלאסי בו פונה בעל מניות לחברה בבקשה להפעלת כוח התביעה שלה נגד נושאי משרה מכהנים של החברה או נגד בעל שליטה, בגין נזק שנגרם עקב פעולות מסוימות שלהם המהוות הפרה של חובותיהם.
במקרה כזה ההחלטה שלא להפעיל את כוח התביעה תהיה, כאמור, במרבית המקרים נגועה מראש בניגוד עניינים, שכן נושאי המשרה נדרשים לקבל החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם או מקורביהם (ראה פסק דין יווז'ין סעיף 35).