במקרה שלפניי התחלפו בעל השליטה של החברה והדירקטורים עוד לפני קבלת מכתב הדרישה על ידי המבקש ביום 17.12.14 ובקשת האישור הוגשה ביום 25.3.15.
בעלי השליטה החדשים מכרו את השליטה ביולי 2016, כפי שעולה מעדותו של מיטל (עמ' 45 לפרוטוקול).
ההלכה היא כי במצב הדברים הרגיל בחינת בקשת האישור נעשית על פי המצב בעת הגשתה ולא על פי התפתחויות מאוחרות.
ראה לעניין זה רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (סעיף 35).
במקרה שלפניי הדירקטוריון החדש הוא זה שקיבל את מכתב הדרישה ואת ההחלטה לדחותה.
ניתן לראות במקרה הנוכחי כמקרה הדומה לזה אשר תואר על ידי כב' השופט דנציגר כפחות נפוץ - בו נדרשת החברה להגיש תביעה נגד צד שלישי בעילות שונות – שכן אין סיבה להניח מראש כי החלטת הדירקטוריון החדש שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה נגועה בכשל או בבעיית נציג.
לכן, אין מניעה מלהחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על ההחלטה לדחות את דרישתו של המבקש.
- האם מתקיימים מבחני כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות המקרה
* העדר ניגוד עניינים
לא נסתרה בדרך כלשהי טענת המשיבים 1 ו- 2 לפיה לדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה שלא להגיש את התביעה - לא היה כל עניין אישי בהחלטה או נגיעה למי מהמשיבים אשר כנגדם התבקשה הגשת התביעה על ידי המבקש.
כאמור, מדובר בדירקטוריון חדש שלא הייתה לו זיקה כלשהי למסכת העובדות אליה התייחסה בקשת האישור או למי מהמשיבים.
אמינה עלי לחלוטין עדותו של מיטל לפיה לא הכיר את גבריאל; לא היה לו קשר איתו ולא הייתה הסכמה כלשהי עם בעלי השליטה הקודמים אשר קשורים בתביעה.
מיטל הבהיר כי פגש את גבריאל כבעל מניות שלוש פעמים כאשר בא להצביע "ומזה ההכרות שלי אין לי שום הכרות מהעבר" (עמ' 74-75 לפרוטוקול).
יש לציין כי בסיכומים לא הועלתה על ידי המבקש טענה כלשהי באשר לעניין אישי של מי מחברי הדירקטוריון החדשים אשר קיבלו את ההחלטה או טענה לפיה התנהלו שלא בתום לב.
מדובר בחברי דירקטוריון מנוסים ומהיומנים, בעלי הכשרה חשבונאית, כלכלית ומשפטית.
בתגובת המשיבות 1-2 צוינו הדירקטורים החדשים:
מר עירן מיטל – יו"ר הדירקטוריון שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית;
מר משה ראובני - דח"צ;
מר עודד בנימין – יועץ כלכלי בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית;
גב' חנה מרגליות – מתמחה במתן ייעוץ פיננסי וניהול תיקי השקעות – בעלת מומחיות חשבונאית ופיננסית;
רו"ח דרור עוזרי – בעל משרד ראיית חשבון;
מר רן שחק – עו"ד מסחרי ותיק.