* דרישת היידוע
לשם החלת כלל שיקול הדעת העסקי יש לוודא כי מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר דיון שנסמך על תהליך מסודר ובהתבסס במידע שעמד לנגד עיני הדירקטורים.
על דירקטור ובעל תפקיד בחברה לקבל החלטה מודעת "פרי הליך של איסוף, עיון, דיון, ובחינת נתונים, מסמכים ושיקולים רלוונטיים. על כך אין חולק, אך תנאי מקדמי להחלטה מודעת לאישור עסקה, היא היותה מדעת, קרי, נדרשת ידיעה של הדירקטור אודות העסקה הרלוונטית".
רע"א 40214/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' רפאל כהן (להלן: "פסק דין אפריקה ישראל" בפסקה 41.
עוד הובהר באותו פסק דין כי דירקטור סביר אינו נדרש ואינו יכול להיות בלש או חוקר.
במצב הדברים הרגיל אין לדירקטור יעוץ מקצועי – עצמאי "אלא באותם מקרים מיוחדים בהם ראוי לדירקטוריון לדרוש חוות דעת נוספות ולקבל ייעוץ חיצוני לנושא ספציפי, כמו יועץ משפטי או רואה חשבון" (פסקה 53).
קבלת החלטה שלא להגיש תביעה בשם החברה הינה אחד מאותם מקרים מיוחדים בהם על הדירקטורים לקבל ייעוץ חיצוני.
בפסק דין ורדינקוב התייחס בית המשפט לעניין היותה של החלטה בלתי מיודעת והבהיר כי מדובר בהחלטה שהתקבלה "מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין" (סעיף 75 לפסק הדין).
בפסק דין יווז'ין דובר על החלטה אשר ננקטה באופן מיודע "קרי, לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים" (סעיף 29 לפסק הדין).
כב' השופט דנציגר הבהיר כי על מנת לקבל החלטה מודעת ומיודעת בעניין הפעלת כוח התביעה של החברה "על הדירקטורים להיוועץ במומחה לדבר, קרי, היועצים המשפטיים של החברה או עורכי דין המומחים בתחום המשפט הרלוונטי... במובן זה, נראה כי אין לבתי המשפט עדיפות על פני דירקטורים שקיבלו החלטה מיודעת לאחר שנעזרו בייעוץ מקצועי" (סעיף 37 לפסק הדין).
במקרה הנוכחי התקבלה ההחלטה שלא להיענות למכתב הדרישה של המבקש לאחר היוועצות עם עורכי דין חיצוניים לחברה אשר בקיאים במאטריה – משרד עורכי הדין ליפא מאיר ושות'.
לעורכי דין אלה לא היה כל קשר עם בעלי השליטה והדירקטורים הקודמים.
עורכי הדין הגישו לדירקטוריון חוות דעת מפורטת בכתב.
לאחר הדיון בבקשת האישור ולפני הגשת הסיכומים הוגשה על ידי המשיבות 1-2 חוות הדעת במלואה וכן פרוטוקול הדיון בדירקטוריון אשר התקיים לאחר קבלת חוות הדעת.
מעיון בחוות הדעת עולה כי מדובר בחוות דעת מקיפה ויסודית.
בחוות הדעת נאמר, בין היתר, כי עסקת האופציה עצמה אינה נתקפת במכתב הדרישה. זאת, לאור הקביעות שנקבעו בהליך הקודם - הבקשה לגילוי מסמכים.
צוין, כי הסוגיות אשר נבחנו בחוות הדעת הן כלהלן:
ההתקשרות בתוספת להסכם האופציה – אשר לכאורה לא אושרה כדין;
הארכות שניתנו לתקופת האופציה ללא קבלת תמורה הולמת;
המרת הזכאות של החברה לקבלת 20% מתוך רווחי הפרויקט בתשלום קבוע ומותנה.
עם זאת, יש לציין כי בפרק העובדות של חוות הדעת נעשתה התייחסות נרחבת גם לעסקת האופציה עצמה. פורטו כל ההליכים שהתקיימו לגביה תוך פירוט הדברים שנאמרו בישיבות הדירקטוריון השונות, לרבות העובדה כי הדירקטורים נתנו את דעתם לניגוד העניינים בו נגוע גבריאל בקשר לעסקה.
חוות הדעת המשיכה ותיארה את הדיונים שהתקיימו בדירקטוריון ואת ההסכמים השונים שנחתמו.
כלומר, בפני הדירקטורים אשר קיבלו את ההחלטה בעניין אי הגשת התביעה – עמדה מסכת עובדתית מפורטת לחלוטין של כל העובדות הרלוונטיות.
בחוות הדעת נערך דיון משפטי מקיף בחובת אמונים של דירקטור ונושא משרה.
בין היתר, הובהר כי מתוקף חובת האמון שיש לנושא משרה כלפי חברה נאסר עליו לנצל הזדמנות עסקית של חברה ומוטלת עליו חובת גילוי כלפי החברה.
חוות הדעת התייחסה אף לאפשרות לאשר פעולות שיש בהן משום הפרה של חובת האמונים.