ב. חוזה למראית עין
40. לאחר כריתת הסכם המכר בין צופית לבין צבי, נרשמה לטובת האחרון במהלך חודש פברואר 2014 הערת האזהרה השנייה על זכויות צופית בדירה, כאשר בחודש נובמבר של אותה שנה, הטילה צילה עיקול זמני על זכויות אלו במסגרת התובענה הכספית.
סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע את נקודת המוצא במקרה של התנגשות בין זכויות כאמור, ולפיו:
"נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה..... הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה.....".
הנה כי כן, בעל הערת אזהרה נמצא בעמדת עדיפות על פני נושה אחר של בעל הנכס, כאשר בכוחה של ההערה שנרשמה למנוע פגיעה בזכויותיו של המוטב לפיה בשל עיקול מאוחר שהוטל על הנכס. בפסקי הדין שדנו בסוגיית התחרות בין רוכש נכס מקרקעין לבין נושהו של מוכר הנכס שהטיל עיקול על המקרקעין, נקבע כי אף בעצם ההתחייבות להקניית בעלות בנכס נוצרת זכות מעיין-קניינית ("זכות שביושר") הגוברת על זכותו של נושה מעקל (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999); וראו גם ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד נ' גדי, פס' 6-7 ו-23 לפסק דינו של השופט ברק (פורסם בנבו, 13,12,2004) וכן ע"א 10467/08 חג'אזי נ' עיאס, פס' 15 לפסק דינה של השופטת ביניש (פורסם בנבו, 3.11.2010)). לאור האמור, הרי שזכותו של צבי כבעל הערת האזהרה השנייה שנרשמה עובר להטלת העיקול על-ידי צילה אמורה לזכות בעדיפות ביחס אליו.
יחד עם זאת, יש לסייג את הקביעה האמורה במקרה בו הערת אזהרה שנרשמה נובעת מכוחו של חוזה שאיננו מעגן עסקה אמיתית בין צדדים, שכן ככל שהערת האזהרה השנייה מגינה על עסקת מכר פיקטיבית שדינה בטלות, שאין ביכולתה לגבור על העיקול שהוטל על הזכויות בדירה. לפיכך, יש לבחון בענייננו את מהות הסכם המכר שנכרת בין צופית לצבי ביחס לזכויות בדירה, והאם בבסיסו כוונה להתקשרות כנה.
41. סעיף 13 לחוק החוזים קובע כדלקמן:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה."
חוזה למראית עין הינו הסכם שקיימת בו אי-התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לו לבין רצונם האמיתי, כך שקיימת ביניהם הסכמה סמויה בדבר כוונתם האמיתית שאיננה משתקפת בהוראות החוזה שביניהם (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 255 (תשס"ה) (להלן: "שלו")). במקרים רבים חוזה למראית עין משמש למטרה אסורה, כגון לשם הברחת נכסים מפני נושיו של בעל הנכס, כשעל-פי סעיף 13 לחוק החוזים, חוזה כאמור בטל מעיקרא, ובטלותו זו היא מוחלטת ופועלת כלפי כולי עלמא ללא צורך בהצהרה או הודעה על בטלותו (שלו, בעמ' 255-256 ו-261). נטל ההוכחה כי הסכם המכר שבין צבי לצופית הוא חוזה למראית עין מוטל על כתפיה של צילה, בבחינת "המוציא מחברו עליו הראייה" (ע"א 8482/01 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, פס' 5 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן (פורסם בנבו, 17.7.2003) (להלן: "פרשת בנק אגוד"); ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41,43 (1996)), כשמידת ההוכחה אותה עליה לצלוח לשם ביסוס טענה כאמור היא משמעותית, בשים לב לעובדה שהטענה לקיומו של חוזה למראית עין טומנת בחובה ייחוס מרמה לצדדים לחוזה (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פס' 31 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 3.2.2011):