37. בניגוד לטענת אשכנזי, הסכם הייזום איננו הסכם בעל-פה הסותר את הסכם המניות המהווה הסכם בכתב. אכן, לפי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, שהוא עדיין חלק מהדין החל במקומותינו (וראו: ע"א 6235/15 חלאק נ' כריים [פורסם בנבו] (15.2.2017); ע"א 4408/90 בן חיים נ' גוטמן [פורסם בנבו] (14.11.1994)), מסמך בכתב נהנה מעליונות במובן זה שלא ניתן לסתור אותו באמצעות טענות בעל-פה, אלא במסמך בכתב בלבד (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1503 (2009); ע"א 4228/11 מנצור נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 22 (15.12.2014); ע"א 2032/06 האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זידאן, [פורסם בנבו] פסקה 42 (1.2.2009); ע"א 320/82 חברת אחים מנסה וויקטור לוי בע"מ נ' כנפו, פ"ד מ(2) 169, 185 (1986)). אך בענייננו, הסכם הייזום כלל לא בא כדי לסתור את הסכם המניות, אלא בא במקומו. הרי בן שלמה לא טען ולא יכול היה לטעון כי הסכם המניות לא היה תקף. טענתו הייתה כי לאחר שהצדדים ראו כי לא תצמח תועלת מהסכם המניות והוא לא יוביל לתוצאה המיוחלת שבארניבוים ירכוש את המניות של ש.א., הם הגו רעיון אחר אשר לבש צורה באמצעות הסכם הייזום. יתר על כן, ישנן רגליים מוצקות לסברה כי הצדדים מאסו בהסכם המניות אשר הביא לנקיטת הליכים פליליים נגדם, כאשר הטענה בפיו של בארינבוים ובעקבות זאת גם טענת התביעה הכללית הפלילית הייתה, כי הסכם המניות היה פיקטיבי ונוצר רק כדי לאלץ את בארינבוים לבצע עסקאות במניות בניגוד לרצונו. לא פלא אפוא שהצדדים חיפשו דרך אחרת להוציא לפועל את תכניתם לגרום לבארינבוים לרכוש את המניות, אך הפעם דווקא בהסכם בעל-פה על דרך "מי שנכווה ברותחין נזהר בצוננין".
38. אך אף אם אשכנזי היה צודק בטענתו כי הסכם הייזום הוא הסכם בעל-פה הסותר את הסכם המניות, או הסכם שבן שלמה וויתר עליו במסגרת כתב הוויתור, הוא מנוע ממילא מלהעלות טענות אלו באכסניה זו שעה שהכחיש נחרצות את קיומו של הסכם הייזום לאורך כל ההליך בבית משפט המחוזי. כבר בכתב הגנתו טען אשכנזי כי הסכם אחד בלבד נחתם בין הצדדים והוא הסכם המניות. אשכנזי הכחיש חזור והכחש קיומו של כל הסכם אחר (סעיפים 27, 31, 36, 61, 62, 105, 108 לכתב ההגנה מטעמו [נספח מע/3]). כך המשיך אשכנזי להכחיש את קיומו של הסכם הייזום במשך כל ההליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי וכך טען גם בסיכומיו שהוגשו שם (נספח מע/15). לעומת זאת, בערעור שלפנינו טוען אשכנזי כי הסכם הוויתור מיום 9.1.2007 מגלם בתוכו את ויתורו של בן שלמה גם על הסכם הייזום. שתי טענות אלו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת ואשכנזי אף מנוע מהעלאתן כיום, שכן לחובתו השתק שיפוטי.