...העדרה של פומביות הוא נתון קריטי, אשר לאורו לא ניתן לפגוע בצדדים שלישיים פגיעה קניינית. יהיה על הזכאי על-פי הצו לדאוג לקיומו של אקט פומבי על-פי דין, על מנת לשכלל את זכותו" (מ' דויטש קניין (כרך א) [15], בעמ' 66-64).
ראו והשוו דברי השופטת שטרסברג-כהן בע"א בנק אוצר החייל [11], בעמ' 214.
מכאן, שאין יסוד לחשש כי הכרה בסמכותו של בית-המשפט לאשר הסכם ממון בין בני-זוג ידועים בציבור תשנה לרעה את מצבו של צד ג', הטוען לזכות.
אף אין באישור ההסכם כדי ליצור זכות מקום שזכות זו אינה קיימת. כוונתי למצב שבו משולל ההסכם תוקף משפטי, למשל בהיעדר הפראמטרים המביאים לשכלולו לכלל הסכם או מכוח היותו פוגע בתקנת הציבור. כך לדוגמה עלול ההסכם להיות פרי קנוניה שנרקמה בין בני-הזוג, ותכליתה התחמקות מפירעון חובותיו של אחד מהם כלפי נושהו. במקרה כזה בכוחו של צד ג' לשלול את תוקפו של הסדר השיתוף ולטעון כי מלכתחילה אין תוקף לזכותו של בן-הזוג הידוע בציבור. אלא שאף בעניין זה אין הדבר חורג מגדרי הקביעות שבפסיקה לגבי הילכת השיתוף אשר אין בעצם אישורו של הסכם ממון כדי לשנותן. עמד על כך חברי הנשיא ברק:
--- סוף עמוד 502 ---
"מטבע הדברים, זכויות... בן-זוג א' [מכוח הילכת השיתוף] עשויות לפגוע בנושה של בן-זוג ב'... אם הנושה 'נפגע' מהלכת שיתוף הנכסים, מן הראוי לאפשר לו להוכיח כי היא אינה חלה בנסיבות העניין... זאת ועוד: לעניין זה אין נפקא מינה שביחסים בין בני הזוג שניהם מסכימים כי הילכת שיתוף הנכסים חלה ביניהם. הסכמה זו אינה יכולה לשלול מהנושה את זכותו להוכיח כי חרף ההסכמה הילכת השיתוף לא חלה בין בני הזוג. לעתים הוא אף יצליח להצביע על קנוניה בין בני הזוג לשלול מהנושה את הזכויות" (ע"א סיטין [10], בעמ' 22-21).
אפשר כי ככל שקיים בין בני-הזוג הסכם ממון מאושר, קטֵן הסיכוי כי הסכם זה הוא פרי קנוניה, או כי פוגע הוא בתקנת הציבור באופן אחר, ואף ברי כי ככל שבעת האישור יעלו בפני בית-המשפט לענייני משפחה טענות כנגד תוקף ההסכם – מוסמך הוא להביאן בגדר שיקוליו. אלא שהליך האישור מוגבל לתכליתו – בחינת קיומה של הסכמה מדעת ומרצון חופשי בין בני-הזוג לקיומו של הסדר שיתוף – ואין הוא נועד לבחון אף את עניינם של צדדים שלישיים. אך ברור הוא כי אין בו כדי לשלול מצד ג' הטוען כנגד תוקף ההסכם, מלהעלות טענותיו בגדרי ההליך המשפטי המתאים.
11. עם זאת לאישור ההסכם עשויה להיות השלכה, במישור הראייתי, על כושרו של צד ג' לשאת בנטל ההוכחה הנדרש ממנו. כך למשל מקום שצד ג' יידרש להוכיח כי הוא קנה את הזכות בתום-לב ולא ידע כי היא הוקנתה בהסדר ממון לאחר, עשוי קיומו של הסכם מאושר להקשות עליו לעשות כן. להגשת הסכם ממון לאישור בית-המשפט אף משמעות מבחינה צורנית, שכן הגם שאין הדבר נדרש מפורשות בחוק ברור כי לצורך ההגשה יועלה ההסכם על הכתב. הסכם מאושר אפוא עשוי להיות ברור יותר, ולכך עשויה להיות השלכה על יכולתו של צד ג' לעמוד בנטל ההוכחה. אלא שאין בדבר כדי להכביד על צד ג', כי אם ההפך הוא הנכון – הדבר עשוי למנוע ממנו מראש כניסה למצב של תחרות, שאף מבחינתו אינו מצב רצוי. אכן, ברור כי הליך האישור עשוי להבהיר את המצב המשפטי ולפשטו, כמו גם למנוע מראש מצבי תחרות בין זכויות, ואף בכך יש כדי לתמוך בהכרה בסמכות האישור של בית-המשפט.