מכל האמור עולה כי אין בהקניית הסמכות לאשר הסכמי ממון בין בני-זוג ידועים בציבור משום פגיעה בנישואין כמוסד משפטי, או משום השוואת מעמדם של הידועים בציבור לזה של הנשואים, ואף אין יסוד לחשש בדבר טשטוש ההבחנה, ככל שהיא קיימת, בין שתי צורות החיים במשותף.
השפעה על עניינם של צדדים שלישיים
10. הסכמה בין בני-זוג ידועים בציבור בעניין הסדרי השיתוף ביניהם אמנם מחייבת אך את השניים, אך ישנן נסיבות שבהן היא עשויה להשפיע על עניינם של צדדים שלישיים. כך הוא למשל במקרה שבו מכוח הסכמה זו מוקנית לידוע בציבור זכות בנכס של בן-זוגו, ולאחר מכן מקנה בן-הזוג את אותה הזכות לצד ג'. מקרה אפשרי נוסף הוא של תחרות בין הזכות המוקנית לבין עיקול מאוחר שמבקשים להטיל על הנכס. כך הוא גם מצב שבו אחד מבני-הזוג הידועים בציבור קשור במקביל בקשר של נישואין לאדם אחר, ומכוח הנישואין מתקיים בינו לבין בן-זוגו הנשוי הסדר ממוני מתחרה. בכל אלה, כמו במקרים נוספים שניתן להעלות על הדעת, מתקיימת תחרות בין בעל הזכות הידוע בציבור לבין צד ג'.
תחרות מעין זו אינה חדשה למשפט הישראלי, והיא מוכרעת על-פי הכללים הרגילים שפותחו בדיני הקניין, שבגדרם ניתן בראש ובראשונה משקל למהותה של הזכות. ישנן זכויות העשויות, מעצם מהותן, לגבור על זכויות מתחרות, ואילו כשהזכויות המתחרות הן מאותה המהות, מוכרעת התחרות על-פי כללי העיסקאות
--- סוף עמוד 501 ---
הנוגדות, שבגדרם – ככל שצד ג' מבקש כי זכותו תגבר, נדרש הוא להוכיח קיומן של דרישות הקבועות בדין. ראו למשל: ע"א 29/86 אי.תי.ס. נהיגה עצמית בע"מ נ' קרול [9]; ע"א 3002/93 בן-צבי נ' סיטין (להלן – ע"א סיטין [10]); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן – ע"א בנק אוצר החייל [11]).
מדרג זה של זכויות קשור בעיקרון המשפטי שלפיו לצורך שכלולה של זכות אובליגטורית לזכות התקפה כלפי כולי עלמא נדרש אקט המעביר את הזכות למישור הפומבי. הסכם ממון בין בני-זוג, ככל הסכם, תקף אך במישור האישי, ועצם אישורו על-ידי בית-המשפט, ואפילו ניתן להסכם תוקף של פסק-דין, אינו מקים את אותו אקט פומבי ההופך את ההסכם למחייב אף צדדים שלישיים. עמד על כך פרופסור מ' דויטש:
"האם קיומה של החלטה שיפוטית אשר 'עוטפת' את החיוב, עשויה להגביר את רמת ההגנה על החיוב הנדון במשפט האזרחי כלפי צדדים שלישיים?
...אין לקבל את הגרסה בדבר 'עליית מדרגה' של הזכות כתוצאה מן הצו השיפוטי. הצו השיפוטי אינו הופך את הזכות לפומבית... אין אופיה של הזכות האובליגטורית משתנה כתוצאה מן הצו השיפוטי.