212. טענה הסניגוריה כי אין לייחס לאדם עבירה התנהגותית אם אין בהוראת החוק דבר המלמד מהי ההתנהגות הצפויה ממנו שממנה חרג או שבה לא עמד, והנה בסעיף הנ"ל, לטענתה, לא נמצא פירוט מספיק של ההתנהגות הצפויה. אכן במידה מסוימת הדבר כך. הסעיף עניינו בעשייה בעסקי הבנק, וממילא בעמידת המנהל בכללים המחייבים אותו על-פי הפקודה בעשותו כן; וההפרה של אותם כללים היא בכך שעשה בעסקי הבנק בדרך נפסדת הפוגעת ביכולתו של הבנק לקיים את התחייבויותיו. בפקודה על התיקונים שבסעיף 8 רבתי אומרים אפוא למנהל כיצד עליו לנהוג, בפקודה על התיקונים שבסעיף 8 רבתי אומרים אפוא למנהל כיצד עליו לנהוג, זאת בהוראות רבות מפורטות ומגוונות שבפקודה, ואומרים לו בסעיף הנ"ל כיצד אין עליו לנהוג – בדרך הפוגעת הנ"ל. הכול כמובן כאשר העשייה בדרך הנ"ל מלווה במודעות לתוצאות הצפויות.
קטע זה של מצוות הלא תעשה אפשר שאינו מפורט דיו, אך מקריאה כוללת של הפקודה יוכל מנהל אחראי להבין את המותר ואת האסור ולהכניסם אל דפוסי התנהגותו.
--- סוף עמוד 402 ---
= 399 =
213. מאחר שמדובר אפוא בעבירת התנהגות, ובעשיית מעשים במודע שיש בהם סיכון של פגיעה, אזי כדי להביא את המנהל אל תחום חלותו של הסעיף, על התביעה להוכיח כי אמנם המנהל, בהתנהגותו, חצה את הקו האדום. הוכחה זו מחייבת עמידה בשני קריטריונים, והם: מבחינת ההיבט העובדתי, כי התקיימה הסתברות אובייקטיבית להתרחשות התוצאה; ומבחינת ההיבט הנפשי, כי המנהל היה מודע לסכנה המסתברת. יש להוכיח עמידה בשני המבחנים גם יחד.
214. השופטת המלומדת, בפרשנות שנתנה לסעיף הנ"ל, דייקה אכן בהבנת תכלית המחוקק ובקריאה נכונה של לשון החוק, הגם שאין היא מציינת במפורש מהו שעל התביעה להוכיח כדי שתתקיים העבירה ומהם מבחני הבדיקה שצריכים לעמוד בהם. כאשר בחנה את העובדות והגיעה למסקנותיה, הדגישה הדגשת יתר את המודעות לסכנה המסתברת שאותה חזו המנהלים בעת שהתנהגו כפי שהתנהגו בעסקי הבנק. אין היא מדגישה את הצורך בהוכחת ההסתברות האובייקטיבית להתרחשות התוצאה, אבל ניתן להבין מהניתוח הנרחב והמעמיק של עובדות המקרה כי לא נעלם צורך זה מתודעתה, מדרך חשיבתה ומהתייחסותה לפרשה בעת בחינת העובדות וקביעת המסקנות. נהפוך הוא, השופטת המלומדת ראתה לבחון כיצד עליה להתייחס להיבטים העובדתיים שבפרשה הנדונה: האם עליה לקבוע כי מתקיימים יסודות העבירה על-פי מבחנה של "הסבירות" או שיש להוכיח ודאות קרובה להתממשות הסכנה. אמת נכון הדבר, כפי שכבר ציינתי לעיל, הדגש בקביעת כללי בדיקה אלה בהכרעת הדין הוא על ההיבט הנפשי, או במילים אחרות, המודעות להסתברות הסכנה. אולם אני מבין כי בית-המשפט גם התכוון לכך שהעובדות תבחנה מכל הבחינות על-פי כל אמות הבחינה שהציב לעצמו. לדברי השופטת, די אמנם בבחינת יסודות העבירה על-פי המבחן הקל יותר של "סבירות", אולם, בנסיבות המקרה, ראתה לנכון לבחון את התקיימות היסודות הנ"ל על-פי המבחן המחמיר יותר, דהיינו קיומה של ודאות קרובה להתממשות הפגיעה, שעל-פי קביעתה, המקובלת עליי, די אם היא מתקיימת בכוח.