מאמירות חדות וברורות של שר האוצר, מהתערבות של בכירי האוצר אצל נגיד בנק ישראל ליתן חלון אשראי לבנקים להמשכת הוויסות, וכן נכונותו של הנגיד, בשלב מסוים, ליתן חלון אשראי זה, ובהיקף מאוד ניכר, כמו הסכמתו של הנגיד לגיוס הון חוץ כדי לאפשר את תהליך הוויסות, כמו גם אישור ההנפקות של הבנקים בסכומים ניכרים על-ידי רשות ניירות הערך ושר האוצר, בידיעה כי הנפקות אלה נועדו לקיים את הוויסות ולהתמיד בו, אמנם בתוך הצבת תנאים על דבר הגילוי הנאות המוסכם בתשקיפים ובחלק מהזמן בהפקדת סכומים ניכרים מההון המגויס באוצר.
מעל ומעבר לכל אלה, המלמדים על כך שלבנקאים במקרה דנן היה יסוד איתן להניח כי יכולים הם להמשיך בוויסות בלא לפגוע ביכולתם לקיים את התחייבויותיהם בשל עמדת הרשויות, אפנה לדברי שר האוצר והדוברת מטעמו, כי בהסדר המניות בעת המשבר מילא אחר ההתחייבות שנשמעה בהצהרותיו השונות כלפי ציבור המשקיעים וכלפי הבנקים, שהמדינה תעמוד מאחורי הבנקים ושהבנקאות תהיה איתנה.
(ז) השופטת המלומדת בהכרעת הדין הייתה בדעה כי היה על הבנקאים לחדול מהוויסות מיד כשנוצרה המודעות, שגם אז פגיעה הייתה מתקיימת, אולם לסברתה, בעוצמה קטנה בהרבה. עצירת ההתדרדרות בשלב מוקדם הייתה מפחיתה את הנזק, ואילו המשכו של הוויסות היה ככדור שלג המתגלגל במדרון, צובר עוצמה, ופגיעתו – בסופו של דבר – הרסנית פי כמה. בהקשר לתיזה זו עולה במלוא חריפותה תופעת המילכוד שהרבו להתייחס אליה במהלך הדיון בדרגה הראשונה ובמהלך הטיעון לפנינו.
הרי על-פי הצגת דברים זו, המשך הוויסות, ולו גם לתקופה קצרה, מגבש את העבירה ופוגע ביכולת הבנק לקיים את התחייבויותיו ומממש אותה בעוצמה זו או אחרת. אולם, מאידך גיסא, זאת ניתן לשאול ולשקול, שמא יזכו הבנקים לאורך נשימה להמשיך ולאפשר מציאת פתרון ליציאה מן המילכוד ללא נזק וללא פגיעה, ואז עדיף אולי לילך בדרך זו ולהמשיך בוויסות, שהרי כך יתפוגג המצב הגורר לעבירה, וציבר המשקיעים
--- סוף עמוד 417 ---
= 414 =
ולקוחות הבנקים, שאת טובתם מבקשים, ייצאו נשכרים. על מנהלי הבנקים (המערערים שלפנינו) היה לבחור בין שתי רעות. הפעלת שיקול הדעת העסקי והציבורי בקבלת החלטה לכאן או לכאן קשה היא, יש בה סיכון, אך גם יש בה סיכוי. האומנם יש לגנות ולבקר בחריפות נקיטת גישה זו בעת מצוקת המילכוד ולדחות אותה מכול וכול?
(ח) באותה תקופה, מעת שנוצרה המודעות ולמעשה עוד לפני כן, מצויים היו הבנקאים והרשויות "בסירה אחת" – באותו מילכוד. הרשויות לא עשו שימוש בסמכויותיהן להפסיק את ויסות המניות הבנקאיות, אלא נהפוך הוא – וכפי שציינתי ועוד אראה בהמשך, לא רק שלא עשו שימוש בסמכות אלא ליוו את הוויסות בעידוד או בתמיכה כזו או אחרת. עתה, משנוצרה המודעות, גם על הרשויות היה לבחור בין שתי רעות: האם לגרום להפסקה מיידית של הוויסות, כשהנזק הצפוי הוא מיידי ועלול להגיע אפילו לכלל מפולת של שוק ההון ושל הבנקים, או עדיף לפעול בעצה אחת עם הבנקאים ועם כלכלנים בעלי שם לגיבוש וליישום תכניות שירסנו את הוויסות הדרגתית ואשר יביאו, בסופו של דבר, להפסקת הוויסות בנסיבות ובתנאים שימנעו פגיעה ביכולת של הבנקים לקיים את התחייבויותיהם או פגיעה בשוק ההון בדרך כלל.