(ו) זכות יסוד של המערערים המוקנית להם בדין – נפגעה. הכוונה לזכותם ל"אזהרה מוקדמת", שכן ממעשי רשויות השלטון והתייחסוֿתן לפעולות הבנקים וכן על-פי הצהרות בכיריהן ניתן היה להבין כי הוויסות לגיטימי. לא זו אף זו. התנהגות "בלתי נסבלת" מקימה השתק עצמאי אף אם לא נפגעה זכות יסוד של הנאשם (ראה פרשת [TWIGG [86). תמיכה זו בבנקים ובפעילותם בבורסה משתיקה את השלטון בהליך פלילי המכוון נגד הפעילות הנתמכת .)(U. S. V. LEVIN (1992) [93]; U. S ]V. SANCHEZ-MONTOYA (1993) [94.
(ז) ניתן להגיע לאותה תוצאה של השתק שיפוטי גם דרך המשפט הפלילי עצמו באמצעות הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק", שמשמעה כי לבית-המשפט סמכות אינהרנטית ליצור עיכוב הליכים שיפוטי מקום שהוא סבור שהגשת הליך פלילי איננה צודקת. כל האמור לעיל מוביל למסקנה כי המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו התנהגות הרשות הייתה כה בלתי נסבלת עד כי יש בה כדי להצדיק את חסימת ההליך הפלילי.
--- סוף עמוד 354 ---
(ח) בסקירת טענות הסניגוריה בעניין זה, שהושמעו בעיקרן על-ידי עורך-דין גולדנברג, ראוי להציג בתמצית גם את הטענה שהושמעה עלֿ-ידי פרופ' עו"ד ק' מן (שייצג את המערער 1 אך טען בעניין זה בשם המערערים כולם). הפן הראשון של טענתו נעוץ בהגנת ה"טעות בובדה", ולפיה התנהגות הרשות יצרה אצל הבנקאים אמונה סובייקטיבית כי מעשיהם אינם מהווים פגיעה ביכולת הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם במובנה העובדתי הכלכלי והפינאנסי – טעות שניטרלה את אפשרות המערערים לגבש מחשבה פלילית באשר ליסודות העובדתיים של העבירה. הפן השני של הטענה עניינו ב"טעות בדין", דהיינו: פעולות הרשות שסייעו ותמכו בוויסות יצרו אצל הבנקאים אמונה סובייקטיבית שמעשיהם אינם מהווים עבירה פלילית. ייתכן כי מנהלי הבנקים הבינו כי מדובר בפגיעה ביכולת במובן העובדתי, אך לא הבינו בזמן אמת כי פגיעה זו מהווה פגיעה כמשמעותה בפקודת הבנקאות, במובן המשפטי של המושג. בנסיבות העניין, טעות בדין זו נכללת בין המקרים שלגביהם קמה הגנה מפני הרשעה בפלילים, וכשהרשות פועלת בצורה שיש בה פרשנות מסוימת לדין, ופרשנות זו מביאה את האזרח לחשוב שאינו עובר עבירה, רשאי אותו אזרח להסתמך על הרשות באשר לגיבוש הבנתו של הדין.
(ט) היבט נוסף של הגנה זו, העמדה ב"סיכון כפול", נדון בנפרד בהמשך.
גירסת המדינה לשלילת הטענה המקדמית
154. המדינה תומכת בעמדת הדרגה הראשונה לא מן הטעם של מעשה-בית-דין, שממנו היא מסתייגת, אלא מטעמים לגופם של דברים, שעל חלק עמדה השופטת המלומדת ועל חלקם חוזרים הם ומשמיעים דברים לפנינו כלפני הדרגה הראשונה. ואלה הדברים שעליהם עמדה ביסודיות הפרקליטה המלומדת נאוה בן-אור: