(א) לטענת ההשתק, כפי הצגתה על-ידי המערערים, אין מקום במשפט הישראלי. לא ניתן להעלות על הדעת שהתביעה מושתקת מלנהל הליך פלילי נגד נאשם שהתנהגותו מקיימת את היסוד הנפשי ואת היסוד העובדתי של העבירה, רק משום ששותפו הוא איש רשות.
יתרה מזו, אף בארצות-הברית, שם ניתן מקום לטענת השתק המבוססת על "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות" (OUTRAGEOUS CONDUCT), יושמה הגנה זו לעתים נדירות ביותר, ומאז פרשת GGIWT [58] הנזכרת לא יישמו בתי המשפט הפדרליים לערעורים את ההלכה ולו פעם אחת. העובדה שבתי המשפט לא הצליחו למצוא את המקרים המתאימים ליישום הטענה מצביעה כי הדוקטרינה היא בלתי ישימה ואף לא ראויה ליישום (למקרים שבהם נטענה הטענה ונדחתה ראה, למשל:
(UNITED STATES V. BEVERLY (1983 ([95]; UNITED STATES .V WARD (1986) [96]; UNITES STATES V. MILLER (1989 . [97]; STATE V. WILLIAMS (1993) [98]
לא זו אף זו. בארצות-הברית יש שופטים ואף בתי-משפט שאינם רואים לתת מקום לדוקטרינת ההשתק הן משום שהתנהגות הרשות, אפילו היא בלתי נסבלת, אינה מפרה את זכותו החוקתית של הנאשם להליך ראוי ולמשפט הוגן, ובמיוחד על שום שבהכרה
= 356 =
נמשכת בהגנה זו נמצא עצמנו "מנציחים את השחיתות" (ראה דעת המיעוט של השופט EASTBOOK בפרשת [MILLER ]97 לעיל, וראה: U.S. V. TUCKER (1994) [[99
--- סוף עמוד 355 ---
(ב) אפילו יש לענת ההשתק קיום במשפט הישראלי – עדיין המקרה שלפנינו אינו מתאים להפעלתה. הפסיקה הקיימת מחייבת לפרש את ההגנה באופן מצומצם ביותר.
למצער, יש להפעיל את הדוקטרינה במקרה שבו התנהגות הרשות עולה כדי כפייה פיזית או לחץ פסיכולוגי על הנאשם, או כאשר הרשות יוצרת את העבירה והעבריין אינו
תורם דבר לבד מעצם ביצועה, כפי שנקבע בפרשת.U. S. V. SANTANA (1993) [100] הרשויות במקרה שלפנינו לא יצרו את הסיטואציה העבריינית, לא לשמה, וודאי שלא על-מנת ללכוד בה את המערערים, כן לא היו הרשויות שותפות מלאות למעשים הפליליים של המערערים. לכל היותר עניין לנו במחדל של הרשויות באשר לאכיפת החוק, אולם התנהגות הרשויות והימנעותן מאכיפת החוק אינה יכולה להצדיק אי-העמדתו לדין של העבריין.
(ג) לטענת המערערים בדבר "הסתמכות" הנאשמים על מצג, התנהגות, חוות-דעת, דו"ח של הרשויות וכיוצא באלה (הגנה זו משמשת כחריג לכלל בדבר אי-ידיעת הדין לפחות בארצות-הברית) – טענה זו בשונה מטענת ה-"OUTRAGEOUS CONDUCT" מחייבת בדיקה של התייחסות העבריין אל מעשיו, היינו אל יחסו, תפיסתו והבנתו של עושה העבירה לגבי המעשה. עניינה של טענה זו בשניים: