על דרך האנלוגיה ניתן לומר כי גישת שופט המיעוט שוללת, כבישראל, את תורת "פרי העץ המורעל" וההיגיון המדריך אותה. הגורס כך אינו מקבל את ההשקפה שאמצעים פסולים שננקטו להשגת ראיה פוסלים אותה. כך או אחרת, בכל המקרים שהובאו לפנינו דובר בסטואציה שהניחה קיומה של עבירה פלילית מצד הרשויות הממונות על אכיפת החוק, או לפחות עבירה על כללי המשפט הבין-לאומי, ואין זה המצב, כלל ועיקר, בענייננו.
עיקרים לבחינת הטענה
158. בבואנו לקבוע את המקרים המתאימים ליישומה של תורת ה"הגנה מן הצדק" בארץ, ולבחון את התאמתו של המקרה שלפנינו לכללים שייקבעו, ראוי שידריכונו עיקרים אלה:
ראשית, תוצאות הפעלת ההגנה והשלכותיה פירושן כי אין עוד מקום להעמיד את החשוד לדין פלילי, זאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. לפיכך, על בית-המשפט לשקול בהחלטתו לא רק שיקולים הנוחים לנאשם או לבית-המשפט עצמו כי אם, ובאופן דומה, שיקולים של צדק ציבורי, כדבריו של השופט (לימים הנשיא) לנדוי בע"פ 450/77 בעל-טכסא נ' מדינת ישראל [12]:
"...יש לשקול גם מה צודק למען האינטרס הציבורי שהתביעה מייצגתו; וכן יבדוק בית-המשפט את מידת הכנות שבטענת הצדק שהנאשם מבקש להעלות, שמא מעייניו ליתרון תכסיסי בלבד" (שם, בעמ' 158).
שנית, תורת ה"הגנה מן הצדק" תופעל במשורה ורק במידה שאין כל טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם. לעניין זה יפים הם דבריו של הלורד DEVLIN בפרשת [CONNELLY [117:
--- סוף עמוד 360 ---
= 360 =
I CAN SEE THE NECESSITY FOR GIVING HE ACCUSED SOME PROTECTION BEYOND THE" PLEA OF AUTREFOIS. IF THERE WERE NO OTHER WAY OF GIVING IT TO HIM ISSUE
ההדגשה שלי – ד' ל' (.ESTOPPEL MIGHT BE MADE TO SERVE" IBID., AT 1911
שלישית, ניתן לסכם ולומר כי לבית-המשפט שיקול-דעת לעכב הליכים, משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית-המשפט רואה אותו.
רביעית, קבלתה של תורת ה"הגנה מן הצדק" לתוך המשפט הפלילי מעלה שאלות צדדיות שונות, כגון: האם טענה זו שמורה לנאשם בלבד או שמא גם התביעה יכולה להעלותה, או למשל: על מי הנטל להוכיח את המישור הראייתי שבטענה, וכן: מהו השלב המתאים להעלותה – שאלות משאלות רבות שאינני נדרש להן בענייננו, אך אפשר שיחייבו התייחסות ומענה במקרה המתאים.
ולבסוף, עד שנבוא לתאר בפרוטרוט את המבחן לפגיעה בצדק ובהגינות, הערתי החמישית והאחרונה לשלב זה היא כי מעל ומעבר לכל כלל ומבחן ראוי שבכגון דא, ייבחן כל מקרה לנסיבותיו.