127. הנתבעים טענו כי לאחר פיטורו של העובד, ביקשה התובעת מהנתבעת להעסיק רק עובדים זרים "מיובאים" בעלי אישור עבודה זמני ולכן נכנס להסכם סעיף 7.8 שקבע כי "הבטיחה הרשת להביא שף חלופי מדי שנה בהתראה של 90 יום והזכיין יישא בעלות החפיפה" וזאת למרות ניסיונם של הנתבעים "להוריד" את התובעת מהרעיון שכן מדובר בעלויות גבוהות.
128. הנתבעים הוסיפו וטענו כי התובעת השתהתה ורק לאחר יותר מחצי שנה מפיטוריו של "פרנסיס" פנתה לנתבעת בעניין הבאת שף חלופי.
129. עוד נטען כי הטענה בגין השפים האסיאתיים נדונה לגופה בפני הבורר אשר דחה את טענת התובעת על הסף שכן היא נעדרת כל עיגון עובדתי ולכן טענת התובעת בדבר ייקור עלויות השכר של השפים האסיאתיים לוקה בהשתק פלוגתא ו/או מעשה בית דין.
130. בימ"ש מקבל טענת הנתבעים לפיה טענה זו הובאה לפני הבורר והוא הכריע בה.
131. בפסק הבורר נקבע בסעיף 61 כלהלן:
"מר חיים כהן רואה בעלויות הנוספות של השפים את הבעיה העיקרית ואת ההפרה העיקרית על ידי חדד. אולם אם אני מנתח את הנתונים שהוא עצמו המציא מול נתוני המחזורים אינני מוצא בסיס לטיעון ואינני יודע על סמך מה נטען כי ה"ה כהן מביאים כל חודש 40,000 ₪ מהבית. נתון זה לא נתמך בראיה כלשהי. עוד אוסיף ואציין כי בעיית השפים התעוררה בתחילת שנת 2012 ואולם ה"ה כהן "התעוררו" במחצית השנה, קרי בחודש יולי 2012. מי שטוען כי הוא מביא כל חודש 40,000 ₪ מהבית לא יכול לשקוט על שמריו ולהפסיד כמעט חצי מילון ₪, עד שהוא נוקט בצעד כלשהוא והכל על בסיס ההנחה ש"יהיה בסדר." אשר על כן אינני מוצא מקום לתביעה בסעיף זה והיא נדחית."
132. התובעת טענה שאין בסוגיה השתק פלוגתא באשר הבורר התייחס שם לשאלת "הבאת כסף מהבית" על ידי התובעת ולא לגוף העניין עצמו.
133. אין בידי לקבל טענה זו. הטענה הובאה לפני הבורר ואם בחר שלא להתייחס אליה, כטענת התובעת, היה על התובעת לפעול לתיקון הטעות הנטענת שנפלה אצל הבורר ולא להגיש תביעה נוספת.
134. בנוסף, בימ"ש הגיע למסקנה כי הבורר התייחס גם התייחס לטענה והדברים ברורים מתוכן הציטוט שהובא קודם לכן. אולם, בין אם נפלה טעות בקביעת הבורר ובין אם לאו, הדרך להשיג על מסקנתו, לא הייתה על ידי הבאת חו"ד בתביעה מאוחרת יותר כדי להתגבר על מחדל אי הבאת התשתית הראייתית מלכתחילה.
135. בשים לב, שלא היה שינוי מהותי מאז הגשת התובענה בסבב הראשון לעניין אי אספקת שפים, מכאן שהניסיון להפריד בין עילות התביעה הוא מלאכותי ומחדלה של התובעת להביא נתונים כבר בעת הגשת התביעה הראשונה יצר מעשה בי דין.