24. במקום בו מדובר בחוזה בלתי חוקי, הכלל הוא איפוא השבה והחריג לכלל זה, הכפוף לשיקול דעת בית המשפט, הוא מתן פטור, חלקי או מלא, מהשבה [ראו: ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1)1, 16 (1989) (להלן: עניין ביהם); דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 626 (התשל"ז) (להלן: פרידמן אי חוקיות א'); זמיר 442-441; שלו חוזים, 386-385; גרוסקופף, 575]. סמכות בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו היא "הסמכות המרחיקה-לכת ביותר מבין סמכויות בית-המשפט לפי סעיף 31" [ראו: שלו חוזים, 390]. יש הסוברים כי יש לעשות בה שימוש רק כאשר מטעמים של צדק לא ניתן להסתפק בתרופת ההשבה [ראו למשל: פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 (1982); פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין ביהם, בעמ' 16; פרידמן אי חוקיות א', 629]. לעומתם, יש שסוברים כי שימוש בסמכות זו צריך להיעשות במקרים המתאימים, מבלי שייקבע כי סעד ההשבה או ההשבה החלקית עדיף על פני מתן צו קיום [ראו למשל: פסק דינו של השופט מ' אלון בעניין הווארד, 520].
25. בהפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים נדרש בית המשפט לבצע איזון בין שיקולי צדק "כלליים" המבקשים להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים באמצעות שלילת בחירת התרופות והסעדים הקנויים למתקשרים בחוזים חוקיים, לבין שיקולי צדק "פרטניים" בין הצדדים הקונקרטיים לחוזה הבלתי חוקי. לעיתים מתווספת למכלול השיקולים האלו תכלית פרטנית של הוראת חוק החיצונית לחוק החוזים, אשר מבקשת לשלול את אפשרות כריתתו של חוזה על מנת להשיג תכליות חברתיות או ציבוריות ספציפיות [ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 110-108 (2001); עניין זגורי, 783-782; עניין ביהם, 16-15; ע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני, פ"ד נב(2) 289, 301 (1998) (להלן: עניין סולומונוב); שלו חוזים, 388-387; גרוסקופף, 576-575. לפירוט נוסף של אמות המידה המנחות ראו: פרידמן אי חוקיות א' 630-627 ו-638; זמיר, 448; שלו חוזים, 391-389; גרוסקופף, 602-593 ו-622-615].
26. בעניין זגורי ובעניין בית הרכב נדונה הפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר המדובר בסעדים שיינתנו בעקבות כריתתו של חוזה שנכרת בניגוד להוראות חוק המבקשות לשמור על מסגרת תקציבית של כספי ציבור ועל בקרה ראויה של הוצאת כספים אלו.