40. יחד עם זאת כפי שהוסבר לעיל, העובדה שהבנק בעל המשכנתא מדרגה ראשונה, מימש את זכותו על פי המשכנתא ובהעדר הסכמה שניתנה על ידו לבעל הערת האזהרה, הרי עצם מימוש המשכנתא ע"י הבנק, מפקיע בפועל את אופייה הקנייני של הערת האזהרה שנרשמה על ידי צד ג' ומביא לביטולה.
בעל הערת האזהרה חוזר אפוא לשורת הנושים הרגילים ואינו נהנה ממעמד עדיף באופן המקנה לו זכות קודמת בכספי התמורה שהתקבלו ממכירת הנכס בהליך כינוס הנכסים.
41. אשר על כן, לצורך ההכרעה אם מדובר בנושה מובטח, המשמעות היא ברורה: בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, בעל הערת האזהרה אינו נהנה ממעמד עדיף על פני נושים אחרים של חייב זה.
פקודת פשיטת הרגל אינה מעניקה לו מעמד מובטח, ודאי שאין הוא נהנה ממעמד עודף לפי הוראות חוק המשכון תשכ"ז-1967 משום שהנכס לא נרשם כמשכון, לא אצל רשם המשכונות ולא בלשכת רישום המקרקעין.
זכותו של צד ג' כאן מתעוררת רק לאחר שסולק החיוב שהובטח במשכנתא.
על פי הפסיקה שצוטטה מעמדו של נושה זה, צד ג' בענייננו, שקול מאותו שלב ואילך למעמדו של כל נושה רגיל. במיוחד כאן שהערת האזהרה נרשמה אחרי שני עיקולים רגילים, קודמים לה בזמן.
42. לסיכום פרק זה, אני מקבלת את עמדת הנאמנים והכנ"ר כי מעמדו של צד ג' אשר נרשמה לטובתו הערת אזהרה על זכויות החייבים בנכס בסך של מיליון ש"ח, לאחר מימוש הנכס ע"י בעל משכנתא מדרגה ראשונה, אינו מעמד של נושה מובטח.
טענות צד ג' בעניין זה נדחות.
החוב כלפי צד ג' והיקפו:
43. כמוסבר לעיל בפרק העובדות, ישנה מחלוקת בשאלה האם החוב שהיה מובטח לכאורה כלפי צד ג' בהערת האזהרה, הוכח.
החייב, מצד אחד אמר מפורשות בתצהירו כי אינו מתכחש לחוב.
החייבת, מנגד, טענה כי חתמה על ההסכמה לרישום הערת האזהרה משום שראתה שבעלה דאז, החייב, מפוחד והגיע לביתה מלווה בגורם מהשוק האפור ופרקליטו. היא נעתרה לחתום על מסמך, לא ירדה לשורשו ולא הבינה את משמעותו, קל וחומר שלא הייתה מודעת לטענות בדבר ההלוואה אותה נועד אותו מסמך להבטיח, כך לטענתה.
החייבת מתכחשת אפוא לעצם החיוב.
44. צד ג' מצדו, טוען, כי קיים חוב של ממש והוא מפרט את התפצלותו לשני תשלומים נפרדים 450,000 ₪ לידי מר שלמה שני ו- 550,000 ₪ לידי החייב עצמו.
שני הנאמנים חולקים על כך ונימוקיהם עמם.
45. הכרעתי זו נעשית אך ורק בשאלה האם צד ג' הינו נושה מובטח אם לאו, וההשלכות הנובעות מכך.
לאחר שקבעתי כי צד ג' אינו נושה מובטח, יש להשיב את סדרי הדין הנהוגים על פי פקודת פשיטת רגל ולהותיר את השאלה בדבר קיום החוב והיקפו בידיו של הנאמן.
הגורם האמון בבדיקת תביעות חוב בהליכי פש"ר הוא הנאמן.
מעורבותו של בית המשפט נדרשת רק במידה ומי מן הצדדים חולק על הכרעת הנאמן, ובוחר להגיש עש"א לפי הוראות סעיף 150 לפקודת פשיטת רגל. לשלב זה טרם הגענו.