החלטה
עניינה של הבקשה:
1. השאלה המרכזית המצריכה הכרעה בענייננו הינה האם מר אבנר לוי, צד ג', הינו נושה מובטח, מכוח הערת אזהרה שנרשמה לטובתו על זכויות החייבים בנכס מקרקעין בסך של מיליון ₪ (להלן: "הערת האזהרה") לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין").
העובדות:
2. גב' יניר כהן נירה, הינה החייבת בתיק פש"ר 57867-02-15 [פורסם בנבו] (להלן: "החייבת").
צו כינוס בעניינה ניתן לבקשתה ביום 21.4.15. עו"ד אורית ריי לוין מונתה כמנהלת מיוחדת ובהמשך כנאמנת על נכסיה (להלן: "הנאמנת").
מר יניר ארז, הינו החייב בתיק פש"ר 45737-02-14 (להלן: "החייב").
צו כינוס בעניינו ניתן לבקשת נושיו ביום 5.3.14. עו"'ד אביב פריצקי מונה כנאמן על נכסיו (להלן: "הנאמן").
תיקי כינוס הנכסים של שני החייבים לא אוחדו ומתנהלים בנפרד, כאשר תיק החייבת מתנהל לפני ואילו תיקו של החייב מתנהל אצל חברתי, כב' השופטת לושי-עבודי.
3. החייבים הינם בני זוג, שבעת הרלוונטית לרישום הערת האזהרה, היו נשואים זל"ז והחזיקו בזכויות בנכס מקרקעין הידוע כבית מגורים צמוד קרקע בן שתי קומות מעל קומת מרתף הבנוי על מגרש בשטח רשום של 439 מ"ר ברח' למרחב 19, רמת-השרון, הידוע בגוש 6598 חלקה 143 תת חלקה 3 (להלן: "הנכס").
בהחלטתי מיום 25.1.18 בבקשה מספר 18, הוריתי בסעיף 4 כדלקמן:
"על מנת למנוע הכרעות סותרות בשני תיקי פש"ר המתנהלים לפני שני מותבים שונים, אכריע בשאלה האם הנושה אבנר כהן הינו נושה מובטח, כאשר הכרעה זו תחול ותחייב בשני התיקים".
4. מצבו הרישומי של הנכס היה כדלקמן: רשום בלשכת המקרקעין כבית משותף (דו- משפחתי). זכות הבעלות הרשומה ע"ש קרן קיימת לישראל. זכויות החכירה ל-49 שנה היו רשומות במשותף ע"ש שני החייבים.
על זכויות החכירה של החייבים, נרשמה בשלמות משכנתא מדרגה ראשונה לזכות בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ביום 1.11.11 והורחבה גם כן למשכנתא בדרגה ראשונה לזכות בנק לאומי למשכנתאות בע"מ בסכום נוסף ביום 10.10.12 (בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ייקרא להלן: "הבנק").
5. לאחר מכן בתאריכים 29.12.13, 30.12.13 נרשמו שני צווי עיקול מאת לשכת ההוצאה לפועל בתל אביב בתיק הוצל"פ 01-13419-53-7 על זכויות החכירה של החייב.
6. ביום 22.1.14 נרשמה הערת האזהרה לטובת המוטב לוי אבנר (שייקרא להלן גם: "צד ג'") בגין סכום חוב של מיליון ₪ על זכויות החכירה של שני החייבים.
7. לאחר שנרשמה הערת האזהרה, נרשמו על הנכס עיקולים רבים הן על זכויות החייב והן על זכויות החייבת בתיקי הוצל"פ שונים בתאריכים: 23.2.14, 13.4.14, 28.4.14, 22.5.14, 22.5.14, 10.6.14, 11.6.14, 2.10.14, 16.11.14 הערה על מינוי עו"ד תמי סלונים ככונסת נכסים (להלן: "כונסת הנכסים") בתיק הוצל"פ כפר סבא 501276-07-14 (להלן: "תיק ההוצל"פ"). צו עיקול מיום 24.2.15, 23.3.15.
הערת אזהרה מיום 14.7.15 לזכות רוכשי הנכס בהליך כינוס נכסים בתיק ההוצל"פ דרך כונסת הנכסים, ה"ה נבון מאיה ונבון יורי.
ביום 5.8.15 נרשמה הערה לפי סעיף 11(א) לפקודת המסים לטובת עיריית תל-אביב. ביום 12.8.15 נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק הפועלים בע"מ בגין הסכום של חצי מיליון ₪ לטובת הקונים, ה"ה נבון מאיה ונבון יורי.
8. עינינו הרואות: החייבים מישכנו את הנכס במשכנתא בדרגה ראשונה לטובת הבנק. לאחר יצירת המשכנתא נרשמו שני עיקולים לטובת נושים בהוצל"פ על זכות החכירה של יניר ארז החייב, ולאחר מכן נרשמה הערת האזהרה לפי לטובת צד ג'. לאחר מכן באו כל צווי העיקול וההערות שפורטו לעיל.
9. הנכס מומש בהליכי כינוס נכסים שננקטו בהוצל"פ על-ידי כונסת הנכסים מטעם הבנק. זאת מכוח זכותו כנושה מובטח ובהתאם למשכנתא מדרגה ראשונה שנרשמה על הנכס, בעת שהיה נקי מכל חיוב או שיעבוד אחר.
כעולה מטיעוני הצדדים, עוד ביום 28.7.14 נפתח תיק ההוצל"פ 501276-07-14 כנגד החייבים וביום 11.8.14 מונתה עו"ד תמי סלונים ככונסת נכסים. עו"ד סלונים מכרה את הנכס בהליכי הוצל"פ לקונים מאיה ויורי נבון. המכר אושר ביום 29.6.15 במסגרת תיק ההוצל"פ ואף הוכר בתיקי הפש"ר של שני החייבים. מלוא תמורת המכר כבר שולמה ע"י הרוכשים והליך הכינוס הושלם.
10. דא עקא, המחלוקת בדבר נשייתו המובטחת הנטענת של צד ג' שלזכותו נרשמה הערת אזהרה על הנכס, עיכבה את חלוקת הכספים שהוחזקו בנאמנות אצל בעלי התפקיד. כפי שקבעה כבוד השופטת לושי עבודי בהחלטתה מיום 22.9.16 בתיק פש"ר 45737-02-14: "הכספים יוחזקו בנאמנות אצל בעלי התפקיד ויחולקו לאחר ההכרעה בזכויות צד ג'".
הבקשה:
11. צד ג' סבור, כי יש להכיר בו כנושה מובטח מכוח הערת האזהרה שנרשמה לטובתו על זכויות החייבים בנכס, ולהורות בהתאם על העברת יתרת כספי התמורה שהתקבלו ממכירת הנכס לקונים בהליך כינוס הנכסים, וזאת כבר בשלב הנוכחי וללא המתנה לחלוקת הכספים, כיתר הנושים.
המשמעות המעשית היא כי במידה ויוכר כנושה מוטח, תהא לו עדיפות משמעותית על פני יתר הנושים.
12. לגרסתו, נתן צד ג' סכום של מיליון ₪ כהלוואה לידי החייב וחלף ההלוואה ולהבטחת החזרתה, נרשמה הערת האזהרה לטובתו.
הנושה ליווה את גרסתו בתצהיר מיום 16.7.18.
לדבריו, סך של 450,000 ₪ מתוך כספי ההלוואה שולמו על ידו לידי פלוני, מר שלומי שני (להלן: "מר שני") בגין חוב של החייב, ואילו יתרת ההלוואה בסך 550,000 ₪ ניתנה על ידו לחייב עצמו. ראו סעיף 3.א. 1 ו- 2 לתצהירו.
לשם רישום הערת האזהרה, הוגשו ללשכת רישום המקרקעין הבקשה לרישום הערת האזהרה והסכם ההלוואה שצורף לבקשת צד ג', כנספח ב'.
צד ג' מוסיף, כי הינו מחזיק בהמחאות ע"ס 15,000 ₪ כל אחת עשויות ע"י החייב בהתאם לאמור בסעיף ז'1 להסכם ההלוואה. צד ג' גם צרף צילומים של ההמחאות כנספח נוסף לאישוש טענותיו.
13. צד ג' מציין, כי העיקולים שהוטלו על חלקו של החייב בנכס, בתאריכים 29.12.13, 30.12.13, בתיק הוצל"פ 01-13419-53-7, בין מועד רישום המשכנתא לבין מועד רישום הערת האזהרה, אומנם לא בוטלו טרם רישום הערת האזהרה ואף אין דרישה כזו בהסכם ההלוואה. אולם לגרסתו אין בכך כדי לגרוע ממעמדו כנושה מובטח מכוחה של הערת האזהרה האמורה.
עמדת הנאמנת:
14. הנאמנת גרסה, כי משעה שהליך הכינוס בוצע הלכה למעשה, למימוש משכנתא שרבצה על הנכס, ומשצד ג' כלל לא נקט הליך למימוש הערת האזהרה הרשומה לטובתו, יש לדחות את טענתו על פיה הינו נושה מובטח לפי פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התשמ"א-1981 (להלן: "פקודת פשיטת הרגל"). שכן עת ולטובתו נרשמה הערת אזהרה על הנכס, להבדיל משיעבוד ו/או משכנתא ו/או משכון, הרי שאין הערת האזהרה משמשת בטוחה המקנה לו מעמד של נושה מובטח.
מעמדו של בעל הערת האזהרה המעוגנת בחוק המקרקעין נסוג מפני טענה לביטול העסקה מחמת הליכי פשיטת רגל, הכל בהתאם להוראות סעיף 127 ב' לחוק המקרקעין.
15. הנאמנת מוסיפה, כי לאור הצהרות החייבים אשר לטענתם במועד עריכת ההלוואה עם צד ג' הם היו חדלי פירעון, הרי דין הערת האזהרה שנרשמה לטובתם על הנכס להתבטל בהתאם להוראות סעיף 86 לפקודת פשיטת רגל.
16. הנאמנת מדגישה עוד, כי עסקינן בהערת אזהרה מכוח הסכם הלוואה ולפיכך עשויה להוות בגדר הענקה הניתנת לביטול מכוח סעיפים 96 (א)-(ג) לפקודת פשיטת הרגל.
17. לפיכך מתנגדת הנאמנת לבקשת צד ג'.
עמדת הנאמן:
18. הנאמן אף הוא מצדד בכך, שאין להקנות לצד ג' מעמד של נושה מובטח. לטענתו, מדובר בניסיון של צד ג' לעקוף את הוראות חוק המקרקעין ופקודת פשיטת הרגל ולשדרג את מעמד נשייתו ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח. זאת, חרף העובדה שלא רשם את דבר היותו "נושה מובטח" כנדרש, באמצעות רישום משכנתא בדרגה שנייה בלשכת רישום המקרקעין וכן רישום משכון ברשם המשכונות.
19. הנאמן מוסיף, כי צד ג' לא הוכיח כלל את נשייתו וכי מתגובתו מיום 18.7.18 עולה ספק לגבי קיום חוב של החייב כלפיו. הנאמן מציין עוד כי בתביעת החוב טוען צד ג' ללא פירוט, כי מקור החוב בהסכם הלוואה שנערך בין החייבים לבין צד ג' ביום 20.1.14 (להלן : "הסכם ההלוואה"), אותה העניק צד ג' לחייבים ללא הסבר למעורבותו של מר שני כצד נוסף לעסקה. לראשונה ביום 18.7.18 בתצהירו התומך בבקשה, הסביר צד ג' כי ההלוואה הנטענת על סך מיליון ₪ פוצלה לשני תשלומים: האחד בסך 450,000 ₪ אשר לא שולם לידי החייב אלא לידי מר שני, והשני בסך 550,000 ₪ ששולם לחייב בשני תשלומים.
20. הנאמן מוסיף וטוען, כי צד ג' לא הוכיח שאכן שילם סך של 450,000 ₪ לידי מר שני כחלק מהסדר חוב של החייב. מר שני אמנם צרף תצהיר, אך הוא קצר ולאקוני ואינו נתמך בראיות חיצוניות דוגמת העברות כספים בנקאיות, הוכחת פירעון המחאות וכו'.
לפיכך טוען הנאמן, כי לא עלה בידי מר שני להוכיח את חוב החייב כלפיו, אשר נפרע באמצעות צד ג', ולא הוכח כלל כי מר שני קיבל כסף כלשהו מידי צד ג'. בנסיבות אלה טוען הנאמן, כי אין להכיר בחלק הראשון של התשלום למר שני ע"ס 450,000 ₪ בתביעת חוב של צד ג'.
21. אשר לתשלום בסך 550,000 ₪ שלטענת צד ג' הוא העביר במישרין לחייב שני מועדים שונים, טוען הנאמן, כי צד ג' לא סיפק כל אסמכתא או ראיה חיצונית לגבי ביצוע תשלום זה.
22. בנוגע להמחאות שלטענת צד ג' הוא אוחז בהן, עשויות ביד החייב, מציין הנאמן כי מדובר ב- 14 המחאות בלבד, המשקפות סכום של 210,000 ₪ ולא סכום של מיליון ₪ כפי שטוען צד ג'.
הנאמן מציין עוד, כי מחזיק בשטר אינו נהנה באופן מוחלט מחזקת התמורה, שעה שמדובר בחיובים בהליכי פשיטת רגל וחדלות פירעון. מוטלת עליו החובה להמציא לנאמן עובדות ומסמכים מהם ניתן ללמוד על עיסקת היסוד והעברת התמורה הנטענת באותה עיסקה, ולא כך נעשה בעניינו.
23. הנאמן גורס עוד, כי צד ג' לא קיים את הסכם ההלוואה ובפרט לא רשם משכנתא. מדובר בליקוי מהותי, הנובע מכך שעל הנכס כבר רבצה משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק לאומי. בנק לאומי לא נתן הסכמתו לרישום משכנתא לטובת צד ג'. כידוע בעת רישום משכנתא מדרגה שניה, יש צורך באישור בעל המשכנתא מדרגה ראשונה. עצם העובדה שצד ג' לא פנה לבנק, בעל המשכנתא בדרגה הראשונה, מלמדת לדעת הנאמן על כך שאין תוקף לרישום הערת האזהרה. אין לאפשר לצד ג' לעקוף כעת את סדרי הנשייה, בפרט לא על חשבון העיקולים שקדמו לרישום הערת האזהרה לטובתו.
24. הנאמן גם שולל את גרסתו של צד ג' לפיה הוא כביכול נפל קורבן לעוקץ מתוכנן של החייב. הוא שולל את הטענה כי החייב פנה להליך פש"ר מאוד בסמוך למועד ההלוואה הנטענת. הליך הפש"ר בתיק החייב, ננקט ע"י הנושה ולא ע"י החייב, די בכך כדי להשמיט את הקרקע מתחת לטיעונים אלה של החייב.
עמדת החייבים:
25. החייב יניר ארז הגיש תצהיר קצר ביום 27.3.18 ובו הצטרף לעמדת הכנ"ר ועמדת הנאמנים בהטלת הספק האם הערת האזהרה מקנה לצד ג' מעמד של נושה מובטח.
עם זאת הוסיף בתצהירו, כי אין הוא מתכחש לחוב כלפי הנושה מר אבנר לוי (סעיף 3). לאור מצבו הנפשי השאיר לשיקול דעת בית המשפט את ההחלטה לקביעת מעמדו של נושה זה (סעיף 4).
26. החייבת בתגובה מיום 13.2.18 טענה כי אינה מכירה כלל את צד ג' ומעולם לא פגשה אותו. לגרסתה, באחד הימים בהם חזרה לביתה המתינו לה החייב ושני אנשים נוספים אותם לא הכירה, מר רפי צעירי, שבדיעבד נודע לה כי הוא מלווה בשוק האפור, ואדם נוסף שבדיעבד נודע לה כי הוא פרקליטו של צד ג'.
החייב בעלה (דאז) של החייבת שנראה מבוהל, אמר לחייבת כי הסתבך בהלוואה בשוק האפור לצד ג' וביקש ממנה לחתום על מסמך לעניין החזר אותה הלוואה. לבקשתו של בעלה דאז, החייב, היא חתמה באותו מעמד על מסמך אותו כלל לא קראה ולא הבינה בעניין החזר ההלוואה. בנסיבות אלה טוענת החייבת, כי צד ג' אינו אמור לקבל מעמד של נושה מובטח לגבי רכושה ורכוש החייב. גרסה זו נתמכה בתצהיר מאומת כדין מיום 12.2.18.
עמדת הכנ"ר:
27. הכנ"ר בתגובתו מיום 22.11.18 סבר כי יש לדחות את בקשת צד ג'. לדידו אין די ברישום הערת האזהרה על מנת לעגן את זכויות צד ג' כנושה מובטח. על פי הוראות פקודת פשיטת רגל יש צורך ברישום שיעבוד או בזכות עיכבון וזכויות אלה אינן מצויות בידי צד ג'.
זאת ועוד, מוסיף הכנ"ר כי ישנה מחלוקת גם לגבי גובה החוב לצד ג'. בנסיבות אלה סבור הכנ"ר כי יש להעביר את יתרת התמורה ממכר הנכס לקופות הנשייה של החייב והחייבת ותמורה זו תחולק בהתאם להכרעות בתביעות החוב בין כלל הנושים.
דיון והכרעה:
נושה מובטח האומנם?
28. פקודת פשיטת רגל בסעיף 1 מגדירה נושה מובטח במילים : "מי שבידו שיעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב".
כפי שגרס הכנ"ר, הערת אזהרה אינה באה בכלל זה.
רישום הערת אזהרה להבטחת זכות במקרקעין, נעשה מכוח סעיף 126(א) לחוק המקרקעין.
אומנם מי שלטובתו רשומה הערת אזהרה על נכס מקרקעין, עשוי בנסיבות מסוימות להיחשב נושה מובטח מכוח הוראות סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין אשר זו לשונה:
"תוצאות של הערת אזהרה (תיקון מס' 2) תשל"ג-1972
127. (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".