29. לכאורה עולה מכך שכוחה של הערת אזהרה יפה מול נושיו של חייב בהליכי פשיטת רגל.
בע"א 261/88 בנק מזרחי המאוחד בע"מ נ' רוזובסקי, פד"י מ"ח 2, עמ' 102, נדונה השאלה האם הערת אזהרה מהווה שיעבוד כמשמעותו של ביטוי זה בפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג-1983.
כבוד השופט דב לוין קבע שם בעמ' 125:
"הערת האזהרה מטיבה את מצבו של הנושה – בעליה, ולמעשה הופכת אותו לנושה מובטח בעל עדיפות מיוחדת כלפי שאר הנושים. אשר על כן ניתן גם ניתן לראות ברישומה של הערת האזהרה משום יצירת ערובה להבטחת זכותו של הזכאי על פיה, ולכן גם כ'שיעבוד', כמובנו בפקודת החברות".
30. מנגד, בספרם של המלומד שלמה לוין ואשר גרוניס "פשיטת רגל" (מהדורה שלישית) תש"ע-2010, נבחנה מעמדה של הערת אזהרה ביחס לתביעות חוב בהליכי פשיטת רגל. כך נאמר שם בעמ' 263:"האם יש לראות בעל הערת אזהרה, שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 127 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 כערובה לחיוב, נושה מובטח ? ההלכה הפסוקה מצאה בהערת האזהרה הן סממנים קניינים והן אחרים, שאינם קניינים. בעניין אחד אמר בית המשפט העליון כי אכן בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח; אך לעניין הגשת תביעת חוב בפשיטת רגל – כך נראה לנו – אין השאלה היוריספרודנטיאלית הכללית מתעוררת בהיקפה הרחב, אלא מתעוררת שאלה מצומצמת יותר: האם בנסיבות העניין, יגדיל ויתורו של ה'נושה' על ההערה את נכסי החייב אם לאו? בהיות הערת האזהרה יצור כלאיים, שאינו ניתן לסיווג בגדר אחת המשבצות המשפטיות המקובלות, יש לבחון את הערת האזהרה הקונקרטית, על נסיבותיה האינדיבידואליות, כדי להשיב על שאלה זו. בעניין אחד נפסק כי רישומה של הערת אזהרה מהווה שעבוד לעניין סעיף 5(1)(ב) לפקודה".
31. בהלכת ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פד"י נ"ה(2) עמ' 529, קבע כבוד השופט אנגלרד:
"לטעמי, המבחן המוצע על ידי המחברים, מן הראוי כי יחול גם בשאלה המיוחדת העומדת לפניי והיא – אם יש ברישום הערת האזהרה משום שעבוד הנותן עדיפות לנושה פלוני. אבחן אפוא את השאלה אם כתוצאה מרישום הערת האזהרה צומצמה זכות מימוש הנכס העומדת לטובת הנושים, אם לאו. לדעתי, התשובה היא חיובית. משמעותו של רישום הערת אזהרה מכוח סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, היא, לכל הדעות, כי כל עוד הערת האזהרה לא נמחקה, הנכס הכפוף להערה אינו נתון למימוש לטובת הנושים הרגילים (פרשת רוזובסקי [5] בעמ' 123; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל [17] בעמ' 84, 86; צ' כהן פירוק חברות [18], בעמ' 463). נמצא כי לאחר רישום הערת האזהרה חל שינוי מהותי במעמדם של הנושים כלפי הנכס מושא המתנה. זכות הנושים למימוש הנכס, מושא ההערה, נדחית מפני זכותו של בעל ההערה לממש את ההתחייבות לטובתו".
32. סוגיה זו והציטוטים האמורים לעיל נסקרו בהרחבה ע"י כבוד השופט (כיום סגן הנשיא) חגי ברנר בפש"ר 10344-02-16 פרסום בראשית מ.ק. בע"מ נ' לנדא ואח', ניתנה ביום 1.6.17 (פורסמה בנבו).
33. הסיטואציה שעמדה לפני כבוד השופט ברנר היא הסיטואציה הניצבת לפני כיום. נכס מקרקעין עליו נרשמה משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק, כאשר לאחר מכן נרשמה הערת אזהרה לטובת נושה. במקרה שהיה לפני כבוד השופט ברנר, לאחר רישום הערת האזהרה נרשמו גם זכויות של מעקלים. בענייננו, זכויות חלק מהמעקלים על חלקו של החייב בנכס נרשמו אף לפני רישום הערת האזהרה.
כב' השופט ברנר מצא כי בנוגע לנכס המקרקעין עליו נרשמה משכנתא בדרגה ראשונה לטובת הבנק, אין לראות את בעל הערת האזהרה כנושה מובטח. הוא מסביר שם בסעיף 15:
"בקצירת האומר, בכל הנוגע לדירת חפץ חיים, הרי שהערות האזהרה הרשומות לטובתו של שמחה אינן הופכות אותו לנושה מובטח בדירה, משום שהדירה תמומש ע"י הבנק, הנושה המבוטח מדרגה ראשונה, לכן הערות האזהרה ממילא דינן להתבטל".
34. כב' השופט ברנר סוקר בפסק דינו באופן מקיף את השאלה האם הערת האזהרה שרשם נושה על נכס מקרקעין של חייב המצוי בהליכי פשיטת רגל מקנה לנושה זה מעמד של נושה מובטח במיוחד כאשר קיים משכון קודם העומד בסתירה לכך.
הוא מפנה לפסק הדין שניתן על ידו בע"א (מחוזי ת"א) 4512-10-14 מס-קל יעוץ כלכלי ומיסוי בע"מ נ' עו"ד יגאל וייס (ניתן בהסכמת כבוד השופטים סגני הנשיא שנלר וד"ר ורדי, פורסם בנבו, 8.8.16).
35. כב' השופט ברנר נסמך גם על פסק דינו בעניין פש"ר (ת"א) 2138/03 אשר בן סימון נ' המנהל המיוחד עו"ד מיכה צמיר (פורסם בנבו, 24.1.10), שם נאמר:
"ואילו בענייננו, מה שצמצם את זכות הנושים למימוש הנכס לא היתה הערת האזהרה שנרשמה לטובתו של המערער, אלא המשכנתא הרשומה לטובת הבנק. מכוחה של משכנתא זו הנכס אף נמכר, ועם מכירתו, פקעה למעשה הערת האזהרה וניטל אופייה הקנייני. ויתורו של המערער על הערת האזהרה איננו מגדיל איפוא את נכסי החייב, באשר הדירה כבר נמכרה בלאו הכי. בצדק טען איפוא המנהל המיוחד בתשובתו לערעור כי כוחה המשפטי של הערת האזהרה למנוע את מימוש הדירה אינו קיים עוד ובכך ניטל ממנה תוקפה הקנייני." (שם, פסקה 20).
36. כב' השופט ברנר הוסיף והתייחס לפסק הדין שניתן בה"פ 4225/05 אמזלג נ' עו"ד ניב (פורסם בנבו, 1.5.07) (להלן: "עניין אמזלג"), עליו מבקש להסתמך צד ג' מר אבנר לוי בענייננו:
"אני ער לפסק הדין שניתן בתיק ה"פ (י-ם) 4225/05 שמואל אמזלג נ' עו"ד אסף ניב כונס נכסים [פורסם בנבו] (1.5.2007), בו נפסק כי בעל הערת האזהרה הוא נושה מובטח במובן פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם- 1980, אלא שבאותו ענין לא היה מדובר בהערת אזהרה שפקעה עקב מימושו של הנכס מכוחה של משכנתא, כמו בענייננו".
37. לסוגיה בעלת מאפיינים דומים נדרשה לאחרונה גם כב' השופטת עירית וינברג- נוטוביץ' בתיק עש"א (מחוזי מרכז) 39739-05-17 עדי טמיר (נושה) נ' עו"ד אופיר פדר (מנהל מיוחד) ואח' ( ניתנה ביום 27.11.18 פורסמה בנבו).
באותו מקרה נדונה שאלת מעמדו של נושה מכוח הסכם הלוואה שנרשמו לטובתו:
א. משכון על זכויות החייבים בנכס מקרקעין שרבצו עליו משכנתאות קודמות בזמן.
ב. הערת אזהרה שלילית בדבר הימנעות מעסקה בנכס.
מאחר שהחייבים לא עמדו בפירעון תשלומי המשכנתא ולאחר שניתנו צווי כינוס כנגד החייבים, נמכר הנכס באישור בית משפט של פשיטת רגל וכספי התמורה הועברו לידי הנאמן. בהמשך, הורה בית המשפט על מחיקת צווי עיקול שנרשמו על זכויות החייבים בנכס ועל מחיקת הערת האזהרה השלילית וביטול המשכון שנרשמו לטובת הנושה תוך שמירת טענותיו ביחס לסכום ההלוואה ושאלת מעמד נשייתו, בדומה לענייננו.
הנושה דשם הגיש תביעות חוב שאושרו על ידי המנהל המיוחד בדין רגיל. בתוך כך, הגיש הנושה ערעור על הכרעת החוב וטען כי יש לראות בו נושה מובטח.
38. כב' השופטת וינברג-נוטוביץ אשר דחתה את ערעור הנושה, הסתמכה במסגרת פסק דינה, בין היתר על האמור בפסד דינו של כב' סגן הנשיא השופט ברנר בפש"ר 10344-02-16 הנ"ל.
בכל הנוגע לרישום המשכון, קבעה כב' השופטת וינברג-נוטוביץ כי עולה מהוראות הדין, הפסיקה והספרות כי אין במשכון שנרשם ברשם המשכונות לטובת הנושה כדי להקנות לו מעמד של בעל שעבוד או נשייה מובטחת. על פי קביעתה:
"...הדרך למשכן מקרקעין, שזכות החייב בהם רשומה כבענייננו, הינה ברישום משכנתה בלשכת רישום המקרקעין בלבד. משכון שנרשם ברשם המשכונות על מקרקעין מוסדרים הינו חסר תוקף כלפי נושים אחרים ומכל מקום, אינו מעניק לבעליו שעבוד על המקרקעין..."
(שם, פסקה 42 לפסק הדין).
אשר להערת האזהרה השלילית שנרשמה לטובת הנושה על זכויות החייבים בנכס בגין הסכם ההלוואה, קבעה כב' כב' השופטת וינברג-נוטוביץ כי מאחר שלא התבקש אישורו של הבנק (שרשומה לטובתו משכנתא על הנכס) ולא נרשמה משכנתא בדרגה שנייה על הזכויות בנכס, הרי שלא ניתן לקבל את הטענה לפיה הערת האזהרה השלילית, אשר נרשמה לאחר רישום שתי משכנתאות על הנכס, הינה שוות ערך קנייני למשכנתא או להתחייבות לרישום משכנתא.
(שם, פסקה 43. יד' לפסק הדין).
עוד ציינה כב' השופטת וינברג-נוטוביץ, כי נסיבות המקרה שנדונו בעניין אמזלג שונות מאלו שלפניה, כמפורט בפסק דינה (פסקה 43. טו').
זאת ועוד, בדומה לכב' סגן הנשיא ברנר בפש"ר 10344-02-16, [פורסם בנבו] הדגישה כב' השופטת וינברג נוטוביץ כי:
"...הערת האזהרה פקעה עם מכירת הנכס שאושר ע"י בית המשפט ביום 3.5.16 וכוחה המשפטי של הערת האזהרה למנוע את מימוש הדירה, אינו קיים עוד ובכך ניטל ממנה תוקפה הקנייני. אין מקום להבחנה שעשה המערער בין מצב בו הנכס נמכר במכר עצמי ע"י המנהל המיוחד או הבנק הממשכן ובמיוחד במקרה הקונקרטי שבפניי, בו מכירת הנכס נבעה מאי עמידה בתשלומי המשכנתה...
היטיב לנתח את המשמעות המשפטית של הערת אזהרה שנרשמה לאחר משכנתה, השופט חגי ברנר בפסק דין משולם שקבע:
"מה שצמצם את זכות הנושים למימוש דירת חפץ חיים אינן הערות האזהרה שנרשמו לטובת שמחה אלא המשכון לטובת הבנק שקדם בזמן להערות האזהרה. לפיכך, לא היה בכוחן של הערות האזהרה כדי למנוע מהבנק את זכותו לממש את המשכון על דירת חפץ חיים בדרך של מכירתה. מכוחו של משכון זה צפויה דירת חפת חיים להימכר על ידי הבנק ועם מכירתה, תפקענה אותן הערות אזהרה ויינטל מהן אופיין הקנייני" (סעיף 19 לפס"ד משולם).
(שם פסקה 43. טז').
אלה הם פני הדברים גם בענייננו.
מן הכלל אל הפרט:
39. גם בענייננו, עסקינן בהערת אזהרה שנרשמה וכפופה לזכות הבנק בעל המשכנתא בדרגה ראשונה. אם לא די בכך, הרי הערת האזהרה נרשמה לאחר שני עיקולים קודמים בלשכת ההוצל"פ. הערת האזהרה היא בעלת משמעות שלילית בלבד, מניעת עיסקה אחרת. להערת האזהרה לא נלווה רישום משכון לטובת צד ג' אצל רשם המשכונות. בעל הערת האזהרה, צד ג' בעניינו, לא נטל את אישורו של הבנק קודם שרשם את הערת האזהרה והדבר ממעיט מערך הבטוחה שבידו.
לפי הדין והפסיקה שצוטטו לעיל, ככלל אין במימוש הנכס ע"י בעל המשכנתא בדרגה הראשונה, כדי לפגום בעצם חיובו של החייב כלפי בעל הערת האזהרה. על רקע זה גם ניתן להבין את תצהירו של החייב מיום 27.3.18 בתיק זה ובו אמר כי אינו כופר בחובו כלפי צד ג': "אני לא מתכחש לחוב מטעם הנושה מר אבנר לוי".
40. יחד עם זאת כפי שהוסבר לעיל, העובדה שהבנק בעל המשכנתא מדרגה ראשונה, מימש את זכותו על פי המשכנתא ובהעדר הסכמה שניתנה על ידו לבעל הערת האזהרה, הרי עצם מימוש המשכנתא ע"י הבנק, מפקיע בפועל את אופייה הקנייני של הערת האזהרה שנרשמה על ידי צד ג' ומביא לביטולה.
בעל הערת האזהרה חוזר אפוא לשורת הנושים הרגילים ואינו נהנה ממעמד עדיף באופן המקנה לו זכות קודמת בכספי התמורה שהתקבלו ממכירת הנכס בהליך כינוס הנכסים.
41. אשר על כן, לצורך ההכרעה אם מדובר בנושה מובטח, המשמעות היא ברורה: בנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, בעל הערת האזהרה אינו נהנה ממעמד עדיף על פני נושים אחרים של חייב זה.
פקודת פשיטת הרגל אינה מעניקה לו מעמד מובטח, ודאי שאין הוא נהנה ממעמד עודף לפי הוראות חוק המשכון תשכ"ז-1967 משום שהנכס לא נרשם כמשכון, לא אצל רשם המשכונות ולא בלשכת רישום המקרקעין.
זכותו של צד ג' כאן מתעוררת רק לאחר שסולק החיוב שהובטח במשכנתא.
על פי הפסיקה שצוטטה מעמדו של נושה זה, צד ג' בענייננו, שקול מאותו שלב ואילך למעמדו של כל נושה רגיל. במיוחד כאן שהערת האזהרה נרשמה אחרי שני עיקולים רגילים, קודמים לה בזמן.
42. לסיכום פרק זה, אני מקבלת את עמדת הנאמנים והכנ"ר כי מעמדו של צד ג' אשר נרשמה לטובתו הערת אזהרה על זכויות החייבים בנכס בסך של מיליון ש"ח, לאחר מימוש הנכס ע"י בעל משכנתא מדרגה ראשונה, אינו מעמד של נושה מובטח.
טענות צד ג' בעניין זה נדחות.
החוב כלפי צד ג' והיקפו:
43. כמוסבר לעיל בפרק העובדות, ישנה מחלוקת בשאלה האם החוב שהיה מובטח לכאורה כלפי צד ג' בהערת האזהרה, הוכח.
החייב, מצד אחד אמר מפורשות בתצהירו כי אינו מתכחש לחוב.
החייבת, מנגד, טענה כי חתמה על ההסכמה לרישום הערת האזהרה משום שראתה שבעלה דאז, החייב, מפוחד והגיע לביתה מלווה בגורם מהשוק האפור ופרקליטו. היא נעתרה לחתום על מסמך, לא ירדה לשורשו ולא הבינה את משמעותו, קל וחומר שלא הייתה מודעת לטענות בדבר ההלוואה אותה נועד אותו מסמך להבטיח, כך לטענתה.
החייבת מתכחשת אפוא לעצם החיוב.
44. צד ג' מצדו, טוען, כי קיים חוב של ממש והוא מפרט את התפצלותו לשני תשלומים נפרדים 450,000 ₪ לידי מר שלמה שני ו- 550,000 ₪ לידי החייב עצמו.
שני הנאמנים חולקים על כך ונימוקיהם עמם.
45. הכרעתי זו נעשית אך ורק בשאלה האם צד ג' הינו נושה מובטח אם לאו, וההשלכות הנובעות מכך.
לאחר שקבעתי כי צד ג' אינו נושה מובטח, יש להשיב את סדרי הדין הנהוגים על פי פקודת פשיטת רגל ולהותיר את השאלה בדבר קיום החוב והיקפו בידיו של הנאמן.
הגורם האמון בבדיקת תביעות חוב בהליכי פש"ר הוא הנאמן.
מעורבותו של בית המשפט נדרשת רק במידה ומי מן הצדדים חולק על הכרעת הנאמן, ובוחר להגיש עש"א לפי הוראות סעיף 150 לפקודת פשיטת רגל. לשלב זה טרם הגענו.
46. על מעמדו של נאמן בהליכי פשיטת רגל והכרעתו בתביעות החוב ראו ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד שושני (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 27.12.10) דברי כב' השופטת פרוקצ'יה (פסק הדין ניתן בהסכמת כב' המשנה לנשיאה השופט ריבלין וכב' השופט ג'ובראן) כדלקמן:
"בדונו בתביעות חוב ממלא הנאמן תפקיד שיפוטי (לוין וגרוניס פשיטת רגל 286 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין, גרוניס)). במסגרת תפקיד זה, מכריע הנאמן באופן קולקטיבי בתביעות כלל נושי החייב, המנועים בדרך כלל מלפעול באופן עצמאי למימוש זכויותיהם בבית המשפט...
ריכוז כלל תביעות החוב בידי הנאמן, נועד לקיים מנגנון מרוכז, יעיל, מהיר ושוויוני לחלוקת נכסי החייב בין נושיו בהתאם לכללים שנקבעו בדין. הנאמן מוחזק כבעל מומחיות לדון בתביעות החוב, ובידיו יתרון הטמון בריכוז התביעות בפניו, המאפשר פרישת תמונת החובות הכוללת, המקדמת את הליך החלוקה היעיל בין הנושים...".