85. לאור האמור לעיל עולה, כי הנתבעות התחייבו בהסכם לנושא בו לא היתה להן סמכות והן אף ידעו מראש שלא יוכלו לעמוד בו. כעת כאשר הנתבעים טוענים, כי מדובר בעניין שלא היה בשליטתם, לא רק שמדובר בחוסר תום לב מובהק, אלא בהפרה יסודית של התחייבותם זו (ראו סעיף 23.1 להסכם).
מינוי גורם מקצועי כאחראי על הפרויקט:
86. בעניין זה טענה התובעת, כי הנתבעות הפרו את ההסכם והתנהגו בחוסר תום לב, עת לא מינו גורם מקצועי שיהיה אחראי על הפרויקט ויסייע לתובעת להוציאו אל הפועל (ראו גם סעיף 53 לסיכומים). לעניין טענה זו התובעת אינה מפנה (בכתב התביעה או בסיכומים) לסעיף בהסכם הקובע, כי החברה מחויבת למנות גורם מקצועי כנטען, ולא בכדי.
87. למקרא סעיף ההגדרות שבחוזה עולה כדלקמן -
"מפקח" – כל אדם או גורם אחר אשר ימונה על ידי היזם, בהסכמת חכ"ל ועל חשבונו של היזם, כדי להשגיח לפקח ולבקר את אופן ביצוע עבודות הפיתוח ו/או כל חלק מהן והשלמתן בהתאם להוראות החוזה ולשביעות רצונה המלא של החכ"ל..".
88. קרי, מסעיף זה עולה, כי על התובעת היה למנות על חשבונה גורם שישגיח, יפקח ויבקר את אופן ביצוע העבודות ולא על חכ"ל. לפיכך, לא מצאתי כי החברה הפרה את התחייבות כנטען, שעה שאין בהסכם השכירות כל הוראה בדבר התחייבות שכזו, ומשכך הנני דוחה את הטענה.
89. לאור האמור לעיל מצאתי לקבל את טענות התובעת, כי הנתבעות הפרו את ההסכם הן לאור אי שקידה ראויה מול משרד הפנים לצורך הארכת ההסכם, והן בנוגע לסדרי הכניסה לגן דרך המתחם.
פיצוי מוסכם:
90. התובעת עתרה לסעד של פיצוי מוסכם המעוגן בהסכם.
91. סעיף 23 להסכם שכותרתו: "הפרות ותרופות" קובע כדלקמן:
" 23.1 הפרת כל ההוראות המפורטות בחוזה זה, חלקן או מקצתן תחשב להפרה יסודית של חוזה זה.
23.2 במקרה של הפרה יסודית של חוזה זה יהיה הצד המפר חייב לשלם לצד הנפגע סך בש"ח השווה ל -150,000$ (מאה וחמישים אלף דולר ארה"ב) כפיצויים קבועים ומוסכמים מראש, בגין נזק בלתי ממוני, וזאת מבלי לגרוע מהסעדים האחרים אשר הצד הנפגע זכאי להם על פי הוראות כל דין ו/או חוק ו/או נוהג".
92. כלל הוא בפסיקה, כי פיצויים בעד נזק לא ממוני לא ייפסקו, דרך כלל, לתאגיד. הטעם לכך הוא, כי בהיותו תאגיד, הוא אינו מסוגל לסבול נזק נפשי (ראו ע"א 8588-06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (2010), פסקה 31).
אין חולק כי התובעת היא תאגיד וכי הנתבעות הן רשות מקומית ותאגיד. על כן, נשאלת השאלה למה התכוונו הצדדים בעת חתימתם על ההסכם, לעניין האמור בסעיף 23.2, וספיציפית לעניין תשלום פיצוי מוסכם?
אפשרות אחת היא כי בשל כך שהצדדים להסכם (באמצעות מורשיהם) טעו שניהם ו/או נשכחה משניהם הידיעה כי אין הצדדים להסכם בני אנוש, המסוגלים לספוג נזק לא ממוני, הרי סעיף זה ריק מתוכן ויש לבטלו.