האפשרות האחרת, אותה יש להעדיף לדעתי היא, כי הצדדים אכן התכוונו לקבוע תניית פיצוי מוסכם ומוערך מראש, אך בשל נזק ממוני.
לטעמי יש לאמץ האפשרות השניה הן בשל כך שיש לה עיגון לשוני בלשון הסעיף (במילים "נזק" ו"ממוני") והן בשל כך שהיא מקיימת את סעיף 26 כחלק מן החוזה ולא מבטלת אותו (וראה בעניין זה הוראת סעיף 25 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973).
93. לפיכך נראה לי יותר סביר לפרש את ההסכם באופן שהצדדים התכוונו לנזק ממוני צפוי ומוערך מראש כתוצאה מהפרת ההסכם.
94. יחד עם זאת, לפי סעיף 23.2 הנ"ל, זכאית התובעת לסכום העומד על סך של 540,000 ₪ לפי שער הדולר להיום (ולא לסך של 600,000 ₪ הסכום הנתבע).
החזר השקעה על פי קביעת המהנדס המוסכם:
95. כאמור, הסכם השכירות ביצע אבחנה בין תכניות החכ"ל לבין תכניות היזם.
כעולה מהסכם השכירות, תכניות החכ"ל כללו, בין היתר, עבודות בשביל השינוע, לרבות (ככל שיידרש) מקומות חניה לבאים בשביל השינוע ו/או למושכר, ואילו תכניות היזם כללו, ביו היתר, את העבודות הנדרשות במושכר עצמו. עוד הוסכם, כי תכניות החכ"ל והיזם יוכנו על ידי המהנדס המוסכם סוהיל סאבא.
באשר לשווי תכניות החכ"ל, נקבע בהסכם, כי זה ייקבע על ידי המהנדס המוסכם (מר סוהיל סאבא), כי שכרו ישולם על ידי הצדדים בחלקים שווים, וכי השומה שתיקבע תהיה סופית ומכרעת, ולא תהיה ניתנת להשגה ו/או ערעור על ידי מי מהצדדים לחוזה.
כן הוגדר בהסכם: "שווי ההשקעה" – השווי הכספי של תכניות היזם, שייקבע באותה הדרך בה ייקבע שווי תכניות החכ"ל (באשר לכל הנ"ל – ראו את פרק ההגדרות בהסכם השכירות).
96. לתיק בית המשפט הוגשו שתי קביעות של המהנדס המוסכם. האחת הנושאת על גבה את התאריך 25.1.12, צורפה כנספח 4 לכתב התביעה (תכונה להלן: "חוות הדעת הראשונה"), והשנייה הנושאת על גבה את תאריך 4.5.13 צורפה כנספח 3 לכתב ההגנה (תכונה להלן: "חוות הדעת השנייה"). הצדדים חלוקים ביניהם באשר לקביעה שאותה יש לאמץ.
97. לשיטת התובעת, יש לאמץ את חוות דעתו הראשונה של מר סוהיל סאבא אשר ניתנה ביום 25.1.12. בהתאם לחוות דעת זו סכום העבודות (הן של חכ"ל והן של היזם), הועמד על סך של 4,587,756 ₪, לא כולל מע"מ (ראו נספח 4 לתביעה).
98. לשיטת הנתבעות "חוות הדעת הראשונה", הינה אך מכתב לאקוני, שבו התייחס המהנדס באופן ראשוני בלבד לשווי העבודות, כאשר לאחריו הושגה בין התובעת לבין החכ"ל הסכמה שלפיה כל אחד מהצדדים רשאי לשלוח למהנדס השגות ו/או הערות על מנת שתינתן קביעה מתוקנת סופית ומכרעת של שווי ההשקעה. לטענתן, חוות הדעת שיש להסתמך עליה היא למעשה אותה חוות דעת הנושאת את תאריך 4.5.13 שנתקבלה אצלן ביום 27.4.16, וזאת לאחר ששילמו את שכר טרחתו של המהנדס. בהתאם לחוות הדעת זו, סכום העבודות (הן של החכ"ל והן של היזם) עומד על סך של 4,626,482 ₪ כולל מע"מ (עבודות היזם על סך של 2,413,998 ₪, עבודות החכ"ל על סך של 2,212,484 ₪).