--- סוף עמוד 6 ---
השאלה המתבקשת היא, נוכח טענות התובעת, האם מעמדו של הנתבע כזכיין, לא כלל, כדבר מובן מאליו, את זכותו להשתמש בשם חומוס אליהו? התשובה לשאלה זו נמצאת בהתנהגות הצדדים. שמואלי, שהיה בעליו של הסימן בעת ההתקשרות עם הנתבע, הוא שנתן לו את הרשות לשימוש בשם, בין השאר בכך שהעביר לו, בעצמו, או באמצעות הגרפיקאי שלו, את קובצי השם לצורך הכנת השלט שהציב מעל המסעדה. לא זו בלבד אלא שהתובעת ושמואלי קודם לכן, סיפקו ומספקים לו חולצות וכלי אריזה הנושאים את השם לצורך שימוש במסעדה. איש לא כיהה בנתבע על השימוש שעשה בשם עד לשנת 2017, ואף קשה להלום שהנתבע רכש זכות לידע בלבד, והיה לאחד מזכייני התובעת (ומי שקדם לה) להכין ולמכור את החומוס הידוע כחומוס אליהו, בלי שקנה את הזכות לעשות שימוש בשם זה. כלל יסוד הוא בעסקי הזכיינות שהמוניטין בשם הוא אחד מיסודות הזכיינות, שבהעדרו אין למוצר את המוניטין שבגינם מתקשרים זכיינים עם בעל הסימן. ר' בהקשר זה את ההגדרה של "הסכם זכיינות" בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי זכיינות) (הוראת שעה), תשס"א-2001:
"'הסכם זכיינות'" - חוזה שלפיו בעל זיכיון או זכיין ראשי מעניק לזכיין את הזכות לעשות שימוש בזיכיון למטרות שיווק של טובין או סוגי טובין מסוימים, והכולל את כל אלה:
(1) שימוש בשם מסחרי אחיד או בסימן מסחר או בסימן שירות אחיד, ובמאפיינים אחידים של הטובין הנמכרים או של המכירה וביצועה, שהם מהותיים לשיווק הטובין ומכירתם;
(2) העברה של ידע מבעל הזיכיון לזכיין שהוא מהותי לשיווק הטובין ומכירתם;
(3) מתן סיוע מסחרי או טכני מבעל הזיכיון לזכיין, במשך תקופת ההסכם." (הדגשות שלי- אש"ש)
אכן, רק לשאלתי, במהלך הסיכומים, הבין ב"כ התובעת כי עליו לחזור בו מטענות שטען בכתב התביעה, וכך השיב: "אין מחלוקת כי הנתבע עשה שימוש, אין מחלוקת שהייתה הסכמה לשימוש ..." (עמ' 18 ש' 26).
ב. התובעת טוענת שהבעלות בסימן, שהייתה של שמואלי, עברה לתובעת, שזכותה הבלעדית על פי הדין (ס' 46 בפקודה) לעשות בו שימוש ולהתיר את השימוש לאחרים, והתובעת לא התירה את השימוש לנתבע. אולם כאשר קנתה התובעת את סימן המסחר, היא קנתה אותו עם ההתחייבויות הקודמות, כלומר הרשות שניתנה לנתבע לעשות בו שימוש, ואין בעצם העברת הבעלות כדי לבטל כעפרא דארעא זכויות שנתן הבעלים הקודם, לא כל שכן כאשר התובעת אף ידעה עליהן.
ג. ב"כ התובע לא חזר בסיכומיו על טענתו שהרשות שניתנה לנתבע, בין על ידי שמואלי בין על ידי חברת חומוס אליהו בע"מ, לא נרשמה אצל רשם סימני המסחר, שעל כן אין לה תוקף, ובדין עשה כן. לא זו בלבד ש"טענה שנטענה בכתב טענות, אך לא הועלתה לפני בית המשפט בסיכומים, דינה כדין טענה שנזנחה, והשופט אינו חייב לדון בה" (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' 7 עמ' 512). נראה גם שס' 50 בפקודה, שעליו הסתמך ב"כ התובע