ב"כ התובע אף הסתמך בסיכומיו (סע' 44 ו-45) על תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשס"ח, אשר מחייב מעסיק ברישומי נוכחות של עובדיו, ואף קובע סנקציה של העברת הנטל הראיתי אל המעסיק בהעדר פנקס שעות עבודה כנדרש בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה (סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, להלן – חוק הגנת השכר).
אולם, אם חוק שעות העבודה ומנוחה אינו חל על התובעים – מה שכאמור אינו במחלוקת ונקבע מפורשות על ידי בית הדין הארצי לעבודה - לא ניתן לדרוש מן המעסיק רישום של שעות עבודה, ולא חל סעיף 26ב' לחוק הגנת השכר.
7. הבסיס הנורמטיבי לתביעת התובעים
ב"כ התובע תומך את תביעתו על שני אדנים – האחד עוולה של רשלנות לפי סעיף 35-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) התשכ"ח-1968 והשני, הפרת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים) בשל הטעיה, על פי סעיף 15 לחוק החוזים (בעיקר כלפי התובע 1), חוסר תום לב במשא ומתן לפי סעיף 12א' לחוק החוזים, וחוסר תום לב בקיום החוזה לפי סעיף 12ב' לחוק החוזים.
אשר לעילה הנזיקית, נדגיש כי סעיף 24(א) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969 קובע:
"(א) לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –
(1) בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש];"
(ההדגשה שלנו).
על כן, בהעדר סמכות עניינית, לא נוכל להתייחס לעילת התביעה על פי פקודת הנזיקין, שאינה בסמכותנו, ונתמקד בטענה של הפרת חוזה ומו"מ בחוסר תום לב לפי חוק החוזים.
8. עובדות המקרה
אין מחלוקת שהתובעים (וגם העדים מטעמם) הם בוגרי יחידות קרביות בצה"ל, אשר גויסו על ידי שירות הביטחון הכללי ועברו קורס בארץ, אותו סיימו בהצלחה. לאחר מכן, הם קיבלו יעד בנציגות ישראלית בחו"ל – עומר במומביי ומקסים בבאקו, נסעו ליעד ומסמכי ההתקשרות (החוזה המיוחד) נחתמו שם.
לגבי עומר, מיד עם הגעתו, נערך "זיכרון דברים" שנוסח על ידי גב' אלבז, שנוסחו כדלקמן:
"הנדון: עמ"י אבטחה - עומר ווזנר – שיחת פתיחה (7/12/2011) – זיכרון דברים.
בפגישה נכחו הנדון, הקצ"ב והקב"ט.
התקיימה על ידי הח"מ שיחת פתיחה להיכרות המקום מבחינת תנאי השירות.
הובהרו לנדון תנאי העסקתו כעמ"י אבטחה בתנאי שכר מיוחדים כמצוין במברקים על פי התקשיר.
הח"מ הדגישה כי הנדון מוחתם על חוזה שכר לפי שעות תקן חודשיות + 60 שעות עבודה נוספות.
הקב"ט הדגיש כי לפי צרכי העבודה בשטח הוא יתקשה לכמת את שעות העבודה של הנדון בהתאם לתנאי החוזה. לדבריו תהיה חריגה בממוצע של בין 60 – 50 שעות כל חודש, והמטה מעודכן בעניין.
הדגשנו את העובדה כי מתגבר אל על משתלב בעבודת האבטחה בקונסוליה מתוך מטרה להפחית את הנטל והעומס בעבודה וכדי שהמאבטחים לא יחרגו בביצוע השעות הנוספות.
סוכם, כי הח"מ והקב"ט יבדקו את סה"כ שעות העבודה של הנדון בפועל בחודש דצמבר (חודש דצמבר אינו מייצג מאחר והקונכ"ל תשהה בחופשה פרטית בארץ) ובחודש ינואר, ובאם תהיה חריגה גדולה של מעבר ל- 60 שעות נוספות. נבריק לידיעת המטה כדי לבחון כיצד ניתן לפתור את הסוגיה".