70. גם העובדה שניתן היה בנקל להתחקות, בדיעבד, אחר נטילת הכספים, אינה מהווה ראיה לטובתו של המשיב. מדובר במי שהיה לא רק נושא משרה בחברה אלא גם הבעלים שלה, ומי שעל פיו נשק דבר בחברה. על כן, המשיב לא חשש מפני עובדי החברה שעלולים היו לגלות את מעשיו. ייתכן גם שהמשיב לא טרח להסוות את נטילת הכספים בדרך אחרת, משום שלא מצא דרך כזו. ייתכן גם כי קיווה להחזירם לחברה ביום מן הימים.
71. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות מהמשיב כי ינסה לכל הפחות לאמת את טענותיו מרחיקות הלכת באמצעות זימונו לעדות של אבו מיאלה, אלא שהמשיב לא טרח לעשות כן. הימנעות זו פועלת לחובתו של המשיב נוכח הכלל הראייתי לפיו בעל דין לא יימנע מהבאת עד שעשוי לתמוך בגרסתו, אלא אם הוא חושש מפני עדות זו:
"ככלל, הימנעות צד מהבאת ראיה, או מהעדת עד, כמוה כראיה נסיבתית, העשויה להקים, לחובתו של אותו צד, חזקה עובדתית כי אילו הובאה אותה ראיה, היה בה כדי לפגוע בגרסתו (ראו י' קדמי על הראיות (חלק ג, תשנ"ט) 1391) " (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1), 539, 549 (2001); ראה גם ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד אסעד קנג' אבו סאלח פ"ד נ(1), 499, 510 (1996); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651, 658 (1991)).
ראה גם ע"א 50/89 קופל נ' טלקאר, פ"ד מד(4) 595, 602 ; ע"א 2275/90 "לימה" בע"מ נ' רוזנברג ואח', פ"ד מז(2) 605, 614.
72. יש לדחות את טענתו של המשיב כאילו כונסי הנכסים הם שהיו צריכים לזמן את אבו מיאלה לעדות. מי שמעלה טענת הגנה, עליו הנטל להוכיח את טענתו. הטענה כי הכספים שנטל המשיב מן החברה בדרך לא דרך נועדו למטרה כשרה היא טענת הגנה, ולכן הנטל להוכיחה מוטל היה על המשיב. ראה ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 64 , 68 (2006):
"השאלה על מי רובץ נטל השכנוע, נקבעת על-פי הדין המהותי. נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)."
משמע, הכונסים נדרשו להוכיח את עצם נטילת הכספים, וכך גם עשו, ואילו המשיב נדרש להוכיח כי הנטילה נעשתה למטרות כשרות, ולא לשימושו הפרטי. נטל זה לא הורם על ידי המשיב.
73. אין גם ספק שאבו מיאלה הוא עד שמזוהה באופן ברור וחד משמעי עם "מחנה" המשיב, ולא עם ה"מחנה" של כונסי הנכסים, ולכן פשיטא שהמשיב הוא שהיה צריך לזמנו לעדות. ראה לענין זה את ע"א (ת"א) 60041-05-12 עדי נופר נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 19.03.2014); עמ"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 3405-09-14 פלונית נ' אלמונית (פורסם בנבו, 15.11.2015) וכן ת"א (ת"א) 201880/02 סינואני דניאל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 23.09.2004):
"הצדדים נחלקו בשאלה לפתחו של מי מוטלת היתה החובה לזמן את גמליאל לעדות, לנוכח העובדה שאין הוא מועסק כיום בנתבעת. סבורני שהנטל רובץ לפתחה של הנתבעת, הואיל ועד זה נמנה מטבע הדברים על "מחנה" הנתבעת, ועדותו היתה נחוצה לשם ביסוס טענות ההגנה של הנתבעת בהקשר זה."
74. לא מצאתי יסוד לטענתו של המשיב כאילו יש להחיל עליו את הגנת שיקול הדעת העסקי. כלל זה, שאומץ במשפט הישראלי במסגרת ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (פורסם בנבו, 28.12.2016), מקנה הגנה למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות בהתמלא 3 תנאים: ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים. לו אכן היה מוכיח המשיב את טענתו כי העביר את הכספים לאבו מיאלה במסגרת מיזם משותף, שלא צלח, היה מקום להדרש לשאלה האם התנהלותו הפזיזה (במקרה הטוב) יכולה לזכות בהגנת שיקול הדעת העסקי, אלא שהמשיב לא הוכיח כי הכסף הועבר בתום לב וכי לא מדובר בשליחת יד בכספי החברה. ממילא, אין מקום כלל להדרש לשאלת תחולתו של הכלל, שהרי זה לא נועד להכשיר מעילה בכספי החברה.