64. בצד זה, סע' 2 לחוק עשיית עושר מקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור את הזוכה מחובת ההשבה באם מצא כי בנסיבות העניין תהא ההשבה בלתי צודקת. וזו לשון הסעיף –
"2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרת העושות את ההשבה בלתי צודקת".
השיקולים לעניין זה רחבים ומגוונים ושנים ממקרה למקרה, ואולם הובהר בפסיקה כי ככלל, יש לשקול –
"את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולה שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (פר' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, תשנ"ח,עמ' 64).
כך נקבע כי -
"התעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף" [דברי כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', (1991)].
אשר לטיבו של אותו יסוד נוסף הובהר בפסיקה כי עסקינן בהתנהלות המהווה "מעין-עוולה", קרי, "מעשה שיצא מתחום המעשים הראויים אך אל תחום מעשי העוולה לא הגיע" (רע"א 5768/94 הנ"ל), לפי כב' הש' שטרסברג כהן מדובר ב"חוסר תום-לב, התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (שם, בעמוד 431). לפי כב' הנשיא א' ברק, משמעותו של היסוד הנוסף היא "הפרת עקרון תום-הלב (האובייקטיבי)" (שם, בעמוד 450) וכב' השופט י' זמיר מסתפק "ביסוד של חוסר הגינות" (שם, בעמוד494).
65. בנדון הנתבעות עשו שימוש בתוכנת הקופה של התובעות בחריגה מהמוסכם בהסכם שיתוף הפעולה שנחתם בניהן ומתוך כוונה להעמיד לעצמן רווחים. כך הוכח כי בא לידי הנתבעות רווח כספי משיווק התוכנה שלא ע"פ הסכם שיתוף הפעולה לצדדים שלישיים אשר אינם עוסקים בתחום הדלק והאנרגיה. ראוי להוסיף לעניין זה כי על פניו הפרו הנתבעות בהתנהלותן אף את התחייבותן להעביר לידי התובעות מידע באשר להתקשרויות המבוצעות על ידן מידי סוף רבעון (ראו מכתב מר שינברג למר זאמן מיום 14.3.13 נספח 16 לתצהיר מר פרוינד ותשובת מר זאמן לפיה אין כל שיתוף פעולה בין החברות ואין דורז חבה לערנת מאומה במכתבו מיום 31.3.13 ! – נספח 17 לתצהיר מר פרוינד), עניין שיש בו ללמד על כך שהנתבעות ניסו להסתיר ככל הניתן את פעולותיהן מהתובעות ולנסות לגזור לעצמן רווחים גדולים יותר.
אני סבור כי בנסיבות האמורות אין להסתפק בפיצוי התובעות בגין השימוש בתוכנה שפותחה על ידן אך ורק בשיעור העמלה הנזכר בהסכם שיתוף הפעולה אלא ראוי לחייב הנתבעות בשיעור העולה על כך. בצד זה, אין להתעלם מההשקעה הכספית והאחרת שהושקעה ע"י הנתבעות בשיווק התוכנה ובכח האדם שהעמידה לעניין זה וכן אין להתעלם מהפיצוי שנפסק לתובעות בגין הפרת זכויות היוצרים שלהן בתוכנת הקופה ביחס להפצתה ושיווקה לגבי אותם גופים, ומהעובדה שהתובעות עצמן היו מתקשות לשווק את התוכנה לגופים הנזכרים.