99. האם זכותו היתה קניינית, שאז סיום המתנה הינו ברישום הזכות ועד לרישום הזכות בפנקס המקרקעין או במרשם אחר, המדובר בהתחייבות לתת מתנה, כטענת המבקש, או שמא למבקש היתה נתונה רק זכות אובליגטורית להירשם בעתיד כבעל הדירה וכל שיכול היה הוא לתת למשיבה הוא זכות אובליגטורית בלבד, כנטען ע"י המשיבה בכתב הגנתה המתוקן?
100. האם ניתן לסווג את זכותו של המבקש בדירה כזכות אובליגטורית או שמא כזכות קניינית? ככל שעסקינן בזכות אובליגטורית של המבקש בדירה מושא המתנה, הרי משנחתם תצהיר המתנה, ונמסר למשיבה, הושלמה למעשה המתנה והמבקש אינו יכול לחזור ממנה, וזאת בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק המתנה.
101. ההכרעה בדבר מהותו של תצהיר המתנה וטיבה של הזכות אשר הוענקה בתצהיר למשיבה ע"י המבקש, תקבע כאמור האם המדובר במתנה מוגמרת שניתנה ע"י המבקש למשיבה, ממנה הוא אינו יכול לחזור, או שמא בהתחייבות לתת מתנה, ממנה יכול המבקש היה לחזור בהתאם להוראות החוק.
102. עיון בחוק מעלה כי צירופן של הוראות חוק המתנה עם הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין שהנו סעיף ספציפי וגובר, מביא למסקנה כי כאשר דבר המתנה הוא זכות במקרקעין, מותנה קיומה של "מתנה לאלתר" ברישום הזכות על שם מקבל המתנה בלשכת רישום המקרקעין, בהתאם לדרישת סעיף 7 לחוק המקרקעין, וכל עוד לא בוצע הרישום, אין בפנינו הקניה במובן סעיף 2 לחוק המתנה. מנגד, כאשר מדובר בזכות במקרקעין שאינה רשומה, יכולה המתנה להשתכלל לאלתר כהמחאת זכות.
103. האם במקרה דנן "דבר המתנה" הוא זכות במקרקעין? ראו לעניין זה את דברי כבוד השופטת א. חיות כתוארה אז בע"א 6439/99 טפחות נ' פרח, פורסם במאגרים המקוונים]:
"בפסיקה מוכרת ההבחנה בין זכות במקרקעין ובין זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין.... הבחנה זו ואפיונה של עסקת המתנה במקרה שלפנינו לאחת משתי הקטגוריות יש לה השלכה ישירה על סיווגה של העסקה כמתנה מוגמרת לאלתר או כהתחייבות בלבד לתת מתנה בעתיד. מקום שבו "דבר-המתנה" הינו זכות במקרקעין, לא יראו בו כנכס שהוקנה במתנה מוגמרת עד אשר תירשם הזכות על שמו של מקבל המתנה במרשם המקרקעין, כאמור. לעומת זאת מקום שבו "דבר-המתנה" הינו זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין, די לכאורה ב"מסירת" הזכות לידיו של המקבל כדי להקנותה לו לאלתר בלא שיידרש רישומה של הזכות על שמו של המקבל...".
104. בית המשפט העליון אף קבע בפרשת טפחות נגד פרח שצויינה לעיל, כי סיווגו של "דבר המתנה" לא יקבע רק על בסיס זכותו של נותן המתנה אלא גם על בסיס כוונת הצדדים. מכאן שעל בית המשפט תחילה לבחון ולקבוע מה היו זכויותיו של המבקש בעת חתימת תצהיר המתנה ומה היתה כוונתו, קרי האם התכוון לתת למשיבה את כל מה שהיה ברשותו או שמא התכוון לתת יותר או פחות.