126. סבורתני כי המשיבה יכלה בנקל להוכיח את טענותיה העובדתיות בדבר שינו מצבה עקב המתנה והיא לא עשתה כן, ומשכך דין טענתה בענין להידחות.
127. דברים אלו, הגיון בצדם, בשים לב לעובדה שמתן המתנה לא הושלמה והמקרקעין לא היו רשומים על שם המבקש וכל שכן לא נרשמו על שם המשיבה, משכך טענתה כי תצהיר המתנה השפיע על התנהלות עמידר כלפיה, מעט תמוהה.
128. בהערת אגב יוער כי העובדה שהמשיבה אף לא שינתה את מקום מגוריה, וזאת נכון למועד הגשת התביעה ועדותה בפני, אף היא מדברת בעד עצמה, בדבר מצבה אשר נותר כשהיה.
האמנם וויתר המבקש על זכות החזרה בו ממתן המתנה?
129. משאין מחלוקת בין הצדדים כי עסקת המתנה לא הסתיימה ברישום, ככל שייקבע כי עסקינן בהתחייבות לתת מתנה ולא במתנה לאלתר, ובשים לב לקביעתי לפיה המשיבה לא הוכיחה כי היא שינתה את מצבה עקב המתנה, רשאי המבקש לחזור בו מהמתנה, אך זאת, כאמור, אלא אם כן וויתר הוא במפורש על זכות זו.
130. חוק המתנה כאמור לעיל, קובע כי כל עוד עסקינן בהתחייבות, הרי שהנותן רשאי לחזור בו ממנה, כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, זולת אם וויתר בכתב על רשות זו.
131. עיון במסמכים הקיימים בתיק מעלה כי המבקש וויתר במפורש על הזכות לוותר על מתן המתנה. ובמה דברים אמורים?
ייפויי הכוח- האם הוא עולה כדי וויתור על זכות החזרה
132. עיון בפסיקה מעלה כי ייפוי כוח בלתי חוזר, עונה על תכלית החוק ביחס ל- "וויתור בכתב":
בפסק הדין סעתי נגד סעתי, ע"א 404/84, פסקה כבוד השופטת בן פורת כי ייפוי כוח בלתי חוזר שהנותן מוותר בו על זכות החזרה, הרי שהוויתור שנכתב בו מונע ממנו על פי סעיף 5 ב, מלחזור בו ממתנתו.
133. לעניין זה יפים וטובים דבריו של כבוד השופט י. עמית בע"מ [חי'] 403/06 בעניין ע.ע.מ. נ'. ה.ע.מ. [פורסם במאגרים המקוונים], אשר סוקר באותו עניין את הפסיקה בסוגיה ומסקנתו כדלקמן:
"הנושא נדון שוב בע"א 493/91 מזרחי נ' מזרחי, פ"ד נ(1) 199 (1996). באותו מקרה, אחד האחים, שקיבל את נכסי האב במתנה, התחייב להעבירם בחלוקה שווה בין כל האחים, ובד בבד עם חתימת ההתחייבות, חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר. לימים, ביקש אותו אח לחזור בו מהמתנה בטענה שכל עוד לא הסתיימה המתנה ברישום, הוא זכאי לחזור בו. השופט אור, סוקר את הלכות סעתי וטוקאן בשאלה אם ייפוי כוח בלתי הדיר מהווה "ויתור בכתב" על זכות החזרה לפי סעיף 5(ב) לחוק המתנה, ומצרף דעתו לדעת הרוב שם: