36. מזווית אחרת: ידוע לנו כיום כי ההסכמה החוזית כשלה, והשאלה שעומדת בפנינו היא מי מהצדדים לקח על עצמו את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל מגבלה שקשורה באמ"מ. המסקנה מן התיאור העובדתי המפורט שנפרש לעיל, היא שהמשיבה לקחה על עצמה את הסיכון הזה. המשיבה לא עדכנה את המערערת לגבי קיומו של הסיכון, לא בשלב המשא ומתן (למעט הודעת הדוא"ל הסתמית הנ"ל שאינה מספקת לצורך זה) ולא במסגרת החוזה. המערערת לא ידעה שקיים סיכון שתכנית השינוי לא תאושר בגלל האמ"מ, ולשון החוזה אינה מרמזת על סיכון כזה אלא על המתנה ל"אישור סופי" של התכנית. המערערת אכן נטלה על עצמה את הסיכון שתכנית השינוי לא תאושר, אבל לא לקחה על עצמה את הסיכון שהתכנית לא תאושר בגלל החלטה לא צפויה של המשיבה.
ודוק: אינני סבור כי חיוב השתדלות כולל חובה להפסיד הון עתק (ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגאלובסקי, [פורסם בנבו] בפסקה 15 (13.7.2009)). אם המשיבה היתה מתנה את החוזה באישור האמ"מ – הדין היה עמה והשאלה לא היתה מתעוררת. אך בנסיבות שבהן האמ"מ אפילו לא נזכר בחוזה ולא נכלל באומד הדעת המשותף של הצדדים, המשיבה אינה רשאית להיתלות בו כדי להשתחרר מחיוב ההשתדלות. הידע הרלוונטי היה בידי המשיבה, היא לקחה על עצמה את ההתחייבות לפעול לאישור תכנית השינוי, ובכך נטלה על עצמה את הסיכון שהאמ"מ יעורר בעיה תכנונית. בנסיבות אלה גם אין צורך להידרש לשאלת השווי הכלכלי של האמ"מ. גם אם נניח שאכן מדובר בשווי כלכלי עצום והמשיבה הגנה על אינטרס לגיטימי שלה (פסקאות 47-42, 80-79 לסיכומים), עדיין היא הפרה את התחייבותה החוזית ועליה לשאת בהשלכות.
37. ומזווית נוספת: ענייננו הוא בחוזה על תנאי מתלה, כך שעובדות המקרה כפופות גם להוראת סעיף 28 לחוק החוזים:
28. סיכול תנאי
(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.
במבט ראשון, לפי סעיף-קטן (א), המשיבה מנעה את קיום התנאי בכך שבחרה באפשרות של שימור האמ"מ תחת אישור תכנית השינוי כפי שהיא, ולכן היא אינה זכאית להסתמך על אי-קיומו. אך כאן נכנס לפעולה סעיף-קטן (ג) אשר דורש מאיתנו לברר אם המשיבה נהגה בזדון או ברשלנות כאשר מנעה את קיום התנאי. את הקשר בין הוראת סעיף 28 לבין עקרון תום הלב תיארה פרופ' גבריאלה שלו: