לאור האמור, אם תשמע דעתי, יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. במחלוקת שנפלה בין חברַי, השופט י' עמית מזה, והשופט ד' מינץ מזה, דעתי כדעת השופט י' עמית. יריעה רחבה שפּרשׂוּ חברַי, מאפשרת לי לקצר. בלב העניין מצויות שתי שאלות: (א) האם נכלל האכסון המלונאי המיוחד (להלן: אמ"מ) במסגרת תכנית השינוי לתכנית המתאר, שאישורה היה תנאי מתלה לקיום החוזה (להלן: תכנית השינוי), בהתחשב באומד דעתם המשותף של הצדדים? (ב) האם הפרה המשיבה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, בכל הנוגע לנקיטת צעדים לצורך אישורה של תכנית השינוי? שתי השאלות כרוכות זו בזו, שכן פרשנות טיבו של חיוב ההשתדלות נגזרת מהחשיבות שהקנו הצדדים לאמ"מ.
2. המערערת טענה, כי האמ"מ לא נכלל בתכנית המתאר; לא היה חלק מתכנית השינוי; לא הוזכר במשא ומתן בין הצדדים, ובחוזה שנחתם ביניהם. במצב דברים זה, על-פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, במועד חתימת החוזה לא יוחסה לאמ"מ אותה חשיבות קריטית, שמנסה המשיבה לשוות לו בדיעבד. בהתאם, אין מקום לטענה שלפיה אי-אישור הקמת אמ"מ מנע את אישור תכנית השינוי ואת התקיימותו של התנאי המתלה. המשיבה טענה מנגד, כי משאושרה הקמת אמ"מ, בהחלטת משרד התיירות משנת 2010, נכלל האמ"מ כחלק מתכנית המתאר של המקרקעין. משכך, ממילא היה האמ"מ חלק מתכנית השינוי לתכנית מתאר זו. לשיטתה, האמ"מ "נועד להוות את המנוע הכלכלי של הפרויקט", רכיב בעל חשיבות אקוטית לכדאיות הכלכלית של המיזם. נוכח דברים אלו טענה המשיבה, כי החלטת משרד התיירות מיום 16.3.2014, שדחתה את האפשרות להקמת אמ"מ כחלק מתכנית השינוי, סיכלה את אישור התכנית כמות שהיא.
3. עיון בכתבי הטענות, בחוזה על נספחיו, וביתר המוצגים מלמד, כי על-פי כוונתם המשותפת של הצדדים בעת חתימת החוזה, האמ"מ לא היה רכיב בעל חשיבות מרכזית למיזם. ככל שהקמת אמ"מ היתה תנאי שבלעדיו אין כדאיות כלכלית בביצוע המיזם, ניתן היה לצפות מהמשיבה שתדאג לציין זאת באופן מפורש בחוזה, קבל עם ועדה. אולם האמ"מ לא אוזכר בחוזה; גם לא בתכנית השינוי. המקום היחיד שבו אוזכר, הוא בסעיף 19 לתקנון תכנית המתאר. אזכור זה מראה אמנם, כי הקמת אמ"מ עמדה על הפרק, אך אין בו כדי להעיד על כך שהצדדים התכוונו להתנות את קיום החוזה בהקמת אמ"מ. בבחינת אומד הדעת המשותף של הצדדים, אין להניח שהיה על המערערת להסיק מאזכור זה את החשיבות שהקנתה המשיבה לאמ"מ. האזכור במיקומו זה הריהו 'רחוק מהעין, רחוק מהלב'. הדברים מקבלים משנה-תוקף נוכח קיומה של תמ"א 12/1, אשר מגבילה באופן משמעותי את האפשרות לייעד קרקע לאמ"מ. תכנית זו הטילה צל על האפשרות לאשר את תכנית השינוי במלואה. המשיבה ידעה על אודות התכנית; היה עליה להתייחס לכך במערכת היחסים החוזית שבינה לבין המערערת.