20. באותם מקרים בהם אין בין הצדדים הסכמה מפורשת ביחס לתחום עיסוק שייחשב "של החברה", על בית-המשפט לנסות לאתר את ההסכמה המשתמעת שלהם בהקשר זה. גם בהקשר אינני מתייחסת במסגרת ההחלטה הנוכחית לחברות ציבוריות גדולות ולנפקות האפשרית של "הסכמה משתמעת" בהן. על-כל-פנים, בחברות פרטיות קטנות כדוגמת החברה שבענייננו, ההסכמה המשתמעת תיבחן בהתאם להתנהלותם של בעלי-המניות במערכת היחסים ביניהם; ולאור התנהלותה של החברה, היינו תחומי הפעילות שבהם היא עוסקת בפועל, תכניותיה העסקיות ומטרותיה כפי שנושאי המשרה ובעלי-מניותיה מגדירים אותן.
21. בבחינת התנהלותה של החברה יובא בחשבון מבחן שהפסיקה הזרה כינתה אותו מבחן הציפייה (Interest or Expectancy Test) לפיו הזדמנות עסקית של החברה היא כזו שלחברה יש לגביה אינטרס קיים או ציפייה הנובעת מזכות קיימת.
כך, למשל קבע בית-המשפט העליון בדלאוור בעניין Broz v. Cellular Information Systems, Inc., 637 A.2d 148 (Del. 1996)., כי לאור התנהלות החברה באותה עת ולאור התכנית העסקית שלה, לא היה לחברה, העוסקת בתחום הסלולאר, "interest or expectancy" ברישיונות שירותי סלולר שאיפשרו לספק שירותים לאזור במישיגן.
איך תיבחן שאלת ההזדמנות העסקית כאשר אין בין הצדדים הסכמה?
22. ההתחקות אחר ההסכמות בין בעלי-המניות ביחס להיקף הפעילות של החברה איננה תמיד פשוטה, שכן במקרים רבים בעלי-המניות אינם קובעים במפורש את התחום בו הם מבקשים שהחברה תעסוק ואף לא תמיד ניתן להתחקות אחר הסכמתם המשתמעת. במקרים אלה יש מקום לבחון האם עסקה היא הזדמנות "של החברה" אם לאו בהתאם לרציונל העומד בבסיסו של סעיף 254 לחוק החברות על כל סעיפי המשנה שלו, ובהתאם לרציונל של האיסור על נושא משרה לנצל אישית הזדמנויות של החברה. כפי שנראה לאיסור זה ישנם מספר מקורות, שיתוו את היקפו ואת הפרשנות שיש לתת לו במקרים שונים. להלן נבחן אם כן את הרציונלים השונים לאיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה.
שימוש במשאבי החברה ובמידע השייך לה - הרציונל הקנייני
23. האיסור לנצל הזדמנות עסקית "של החברה" נועד כדי להגן על נכסי החברה. מכאן שאחד המקורות הנורמטיביים לאיסור של ניצול הזדמנות עסקית שהיא "של החברה" הוא המקור הקנייני. משאביה של החברה הם רכושה והם נועדו כדי לקדם את טובתה, ונושא משרה אינו רשאי לנצלם באופן אישי לטובתו שלו. אם מסתבר כי נושא המשרה ניצל את משאבי החברה לטובתו הפרטית, הוא ייחשב כמי שהפר את חובת האמון שלו כלפי החברה.