מבחן תחום העיסוק ואיסור התחרות עם החברה
29. האם רק כאשר נושא המשרה עושה שימוש במשאבים ובמידע של החברה, ייחשבו ההזדמנות העסקית ותוצריה ככאלה השייכים לחברה? או שמא ייתכנו גם מקרים בהם מנצל נושא המשרה הזדמנות עסקית שלא הגיעה לידיעתו כתוצאה מתפקידו בחברה (אלא למשל נודע לו עליה באופן פרטי) והוא לא עשה שימוש במשאבי החברה כדי לנצלה, אך ההזדמנות הזו תיחשב "של החברה"?
30. בהתייחס לשאלה זו ייתכנו מספר גישות - גישה רחבה לפיה נושא המשרה חייב להעביר לחברה כל עסקה שנודע לו אודותיה ושלחברה עשוי להיות עניין בה, וגישות צרות יותר. גישה מרחיבה ננקטה במספר פסקי-דין של בתי-המשפט באנגליה. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Bhullar v. Bhullar, [2003] 2 Brit. Comp. L. Cases 241 (C.A.) נתקל נושא המשרה בשלט "למכירה" כאשר עבר ליד הנכס נושא המחלוקת. הנכס היה צמוד לנכס של החברה בו הופעל אולם באולינג וחלקו שימש כחניון ללקוחות הבאולינג. בית-המשפט קבע שם כי למרות שהעסקה הגיעה לידיעת נושא המשרה שלא מתוקף תפקידו בחברה, ההזדמנות הייתה של החברה שכן דובר בהזדמנות שהייתה כדאית עבורה. נקבע כי היה מדובר במידע רלוונטי לחברה שנושא המשרה היה צריך ליידע את החברה אודותיו (ר' גם: ליכט, ה"ש 234 בעמ' 75)).
לטעמי לא בכל מקרה בו נודע לנושא המשרה אודות הזדמנות עסקית באופן פרטי, עליו ליידע את החברה אודותיה לפני שהוא זכאי לנצלה באופן פרטי. יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם יהיה מקום לראות את נושא המשרה כמפר את חובת האמון שלו גם אם נודע לו אודות ההזדמנות שלא עקב תפקידו בחברה.
כדי להכריע בשאלת היקף חובותיו של נושא המשרה בהקשר זה, יש להביא בחשבון מספר עניינים: ראשית, יש לבחון את השאלה האם משרתו של נושא המשרה מחייבת אותו להקדיש את מרב זמנו ומרצו לחברה ולאיתור של הזדמנויות עסקיות עבורה (כפי שצוין בס' 27 לעיל בפסק-דין זה); ושנית, יש לבחון האם ההזדמנות העסקית נוגעת לתחום הפעולה של החברה. נושא משרה שאמון על איתור הזדמנויות עסקיות עבור החברה, חייב לכן ליידע את החברה אודות הזדמנות עסקית גם אם שמע עליה באופן פרטי, אם מדובר בהזדמנות בתחום בו עוסקת החברה.
31. הפסיקה הישראלית (בפעמים המעטות שנדרשה לסוגיה), כמו גם הפסיקה הזרה התייחסו בהקשר זה למבחן "תחום העיסוק" ("the line of business"). כך למשל קבעה השופטת ב' טולקובסקי בעניין עטר, כי ההזדמנות העסקית נושא התביעה איננה הזדמנות עסקית של החברה, בין היתר משום שההזדמנות איננה "מסוג הפעילות העסקית שבוצעה על-ידי החברה" (סעיף 51 לפסק-הדין). כך גם קבע השופט ח' כבוב בתנ"ג (ת"א-כלכלית) 53969-07-13 שלם נ' בר-ניב, סע' 40 (8.7.2015) (להלן: "ענין שלם").