לפיכך דין טענתו של הנתבע 3 בדבר תחולתו של סעיף 10 בנסיבות העניין דינה להידחות.
34. הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין קובעת כי:
"התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה".
הכלל העולה מהוראת סעיף 9 הוא של מתן עדיפות לבעל העיסקה הראשונה אלא אם כן פעל בעל העיסקה השניה בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם לב. כלל זה המקנה עדיפות עקרונית לבעל העיסקה הראשון בזמן, כל עוד לא נרשמה זכותו של בעל העיסקה השניה, מותן במידת מה באמצעות הטלת הנטל על בעל העיסקה הראשונה להתריע על העיסקה שעשה באמצעות רישום הערת אזהרה וזאת מכח עקרון תום הלב (ר' ע"א 2643/97 גנז שלמה נ. בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח' [פורסם בנבו] . ר' גם ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ. עפיפה אנראוס ג'רייס) [פורסם בנבו] . אין פירוש הדבר כי אם לא עמד בעל העיסקה הראשונה בנטל זה לעולם תגבר זכותו של בעל העיסקה השניה, אלא הכל תלוי בנסיבות המקרה (ר' ע"א 9767/08 סלמאן קדמני נ' סרחאן יוסף מולא, פיסקה 9; ע"א 7113/11 וע"א 7718/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ. עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל) [פורסם בנבו] .
ההלכה היא כי "סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השנייה הוא יורשו וחליפו של המוכר בעסקה הראשונה" (ר' ע"א 9767/08, לעיל , פיסקה 7).
35. בענייננו העיסקה השניה, המאוחרת בזמן, נרשמה על שם הקונה, הנתבע 3.
התובע – הקונה הראשון, לא רשם הערת אזהרה. אין מחלוקת כי בעת שרכש את הנכס לא היה ניתן לרשום הערת אזהרה. גם המנוח אשר מכר לו את הנכס טרם היה רשום אותה עת כבעל הנכס. עם זאת העסקאות לרכישת הנכס נעשו בסוף שנת 2005 ותחילת שנת 2006. בסוף 2008 נרשם המנוח כבעל הזכויות בנכס ומאותו מועד ניתן היה למעשה לרושמן על שם התובעים, ודאי לרשום הערת אזהרה. ביולי 2009 אף נעשית עיסקה נוספת של העברת זכויות ללא תמורה מאחד מבניו של התובע אשר רכש את אחת החנויות לבן אחר, התובע 2. באותו שלב בוודאי ניתן היה להעביר את הזכויות במרשם ולכל הפחות לרשום הערת אזהרה. מדובר בפרק זמן ממושך של כמעט 8 שנים מעת שניתן היה לרשום הערת אזהרה, ולא נרשמה, ועד שנמכר הנכס בשנית לנתבע 3.
גירסת התובע כי המנוח הבטיח לו במהלך השנים כי יבצע את הרישום לכשיתאפשר וכי בינתיים לא ניתן, אינה מספקת הסבר למלוא התקופה. על פי עדות התובע הוא תחילה הפעיל במקום חנות לחומרי בניין ואז היה רואה את המנוח לעיתים קרובות והנ"ל היה אומר את שאומר. ואולם, גם לעדותו של התובע הוא הפסיק להפעיל את החנות בשנת 2011 ומאז לא ראה את המנוח. קרי, אף לגירסתו בפרק זמן של חמש שנים לכל הפחות, לא התעניין באפשרות לרשום הערת אזהרה. זאת ועוד. לא ברור מדוע לכל הפחות בשנת 2009 נמנע התובע 2 מבדיקת הטאבו עת הועברו הזכויות על שמו מאחיו.