העולה מן האמור הוא כי התנהלות התובעים בכל הנוגע לאי רישום הערת אזהרה נגועה בחוסר תום לב כלפי הקונה השני הוא הנתבע 3, בהתאם להילכת גנז.
36. לכאורה היה די בכך. עם זאת ההלכה היא כי "במצב בו הקונה השני לא ביצע את העיסקה בתום לב, הוא לא יהיה זכאי ליהנות מהלכת גנז, והעסקה הראשונה בזמן תזכה למעמד בכורה" גם אם הקונה הראשון חטא באי רישום הערת אזהרה שכן חוסר תום הלב של בעל העיסקה השניה בזמן מנתק את הקשר הסיבתי בין מחדלו של בעל העיסקה הראשונה לבין התאונה שאירעה (ר' ע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ. עפיפה אנראוס ג'רייס, פיסקה 4) [פורסם בנבו] .
"לתום הלב הנדרש מהרוכש השני בזמן פן סובייקטיבי ואובייקטיבי. סובייקטיבי – במובן של אי ידיעה על העסקה הראשונה בעת עריכת עסקת המקרקעין. אין נדרשת ידיעה ממשית ודי ב"עצימת עיניים" בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר...אובייקטיבי – בדיקה של הקונה השני בזמן בלשכת רישום המקרקעין או בדיקת החזקה במקרקעין טרם עריכת העסקה...השורה התחתונה היא, כי אם הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אזי אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן כדי להקנות לו עדיפות, באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית" (ר' ע"א 7113/11 וע"א 7718/11, לעיל, פיסקה 13) [פורסם בנבו] .
37. בענייננו מתעוררות מספר תהיות בכל הנוגע לתום הלב של הקונה השני בזמן, הנתבע 3.
ראשית, מהראיות עולה כי בעת שרכש הנתבע 3 את הנכס הוא היה מושכר לצד ג', אילת אהרן, ובמקום התנהל עסק למכירת כלי בית חד-פעמיים. אילת אהרן העידה על כך, גם בעלת החנות הסמוכה, תפארת זריהאן העידה על כך, ולתצהירו של התובע צורף הסכם השכירות בינו לבין הגב' אהרן משנת 2014. לגירסתה של הגב' אהרן מעל החנות היה שלט אודות העסק המופעל במקום. את גירסתה בעניין זה אישרה השכנה, תפארת זריהאן ואף צורפה תמונה בתמיכה לכך.
הנתבע 3 אמר בעדותו כי עת הגיע למקום בשעות אחר הצהריים יחד עם בנו המתווך, דודו דהן, היה הנכס סגור. כך גם העיד בנו, דודו דהן. עיסקת המכר התבצעה בלא שהנתבע 3 או מי מטעמו היה בתוך הנכס. דודו דהן העיד כי הסתכלו על חנויות סמוכות (חנות נרגילות וחנות בה שיחקו קלפים) וכי היו גם חנויות סגורות עם חרך דרכו ניתן היה להביט, אך הוא גם העיד כי לא שאלו את בעלי החנויות הסמוכות אודות החנות המדוברת. הנתבע 3 העיד כי סמך בעניין זה לחלוטין על בנו וכי אינו זוכר שלט על החנות.