34. הסכם ההפצה שופך אור על התנהלות הצדדים עובר לחודש 09/2002, קובע התחייבות התובעת לעמוד בדרישות התשלום ולהיקף רכישה חודשית מינמאלי ממוצרי הנתבעת כתנאי לאספקתם במחיר שהונהג, וכן התחייבות התובעת לעמוד בדרישות האחסון וההובלה.
35. בהסכם ההפצה נקבע איזו התנהלות תחשב להפרה ומהי התרופה בגין ההפרה. נקבע כי הפרת התחייבות התובעת לתשלום ולהיקף רכישה חודשי הינה הפרה יסודית בגינה רשאית הנתבעת להפסיק ההתקשרות החוזית.
36. משהגעתי למסקנה כי בין הצדדים קיים חוזה מסחרי להשגת מטרה עסקית משותפת, אפנה לדון בשאלה המהווה סלע המחלוקת כאן, בהיותה מהותית בבירור זכויות התובעת לפיצוי - שאלת הבלעדיות.
האם הוסכם כי לתובעת בלעדיות בהפצת מוצרי הנתבעת?
37. אקדים ואציין כי ענייננו בשאלה עובדתית שהנטל להוכיחה מוטל על הצד הטוען לה.
ראו: ע"א 127/86 רייכר נ' פוליתם בע"מ (10.8.1988). (להלן: "עניין רייכר").
38. לטענת התובעת, הסכם ההפצה בסיסו הסכם זיכיון להפצה בלעדית, אשר נכרת בעל פה בשנת 1994. משה טען בתצהירו (סעיף 7):
"סיכמנו בעל פה שפאי פרוסט תקבל מאתנו זיכיון להפיץ את המוצרים באופן בלעדי לשוק המוסדי והרפואי".
בחקירתו הנגדית בדיון בפניי, שינה משה את גרסתו לזיכיון או לבלעדיות, (עמ' 6 ש' 2-4):
ש. אני שאלתי על בלעדיות. למי נתת הסכם בלעדי בע"פ בתקופתך... ?
ת. .... הנושא שהיה בלעדי... על בלעדיות לא נתנו.
39. ובהתייחס לנסיבות הסכם ההפצה ואופיו, העיד משה בחקירה חוזרת (עמ' 7 ש' 29-32, עמ' 8 ש' 1-2):
ת. אנחנו מדברים על מפעל צ'אם 2000 שזו חברה שהייתה מספקת עם משאיות, טונות, השוק של התובעת הוא שוק קטן, בכמויות קטנות. לנו כמפעל לא התאים ליסוע להוריד כמה ק"ג, ואחרי זה ילכו אליהם. מבחינתנו זה בא טוב עם חיים, שהוא יפזר את הכמויות הקטנות, ואנחנו עם הגדולות. נתנו לו את כל השוק שלא יכולנו להגיע אליו, בגלל זה לא עשיתי הסכמים ותנאים, וכל עוד הוא ירצה לעבוד, אני אשמח מאד. .....
40. מעדות משה עולה כי הסכם ההפצה הכתוב משקף את הסכמות הצדדים, כל עוד קיים רצון לעבודה משותפת. שוכנעתי כי מכתב הנתבעת מיום 29/1/07 אל סמנכ"ל השיווק שלה (נספח 5 בתצהירי התובעת) ובו הנחיה לשמור על הגינות בין המשווקים ובכללם התובעת, הינו עדות למדיניות הנתבעת והתנהלותה לשיווק מוצריה באמצעות משווקים ומפיצים רבים, אך באופן ברור - שלא בדרך של הפצה בלעדית.
41. הסכם ההפצה אינו מזכיר את המונח "זיכיון" ובניגוד לטענת התובעת, לא נקבעו בו תנאי בלעדיות להפצת מוצרי הנתבעת לשוק המוסדי והרפואי. כל שנרשם היה כי התובעת מתמקדת בשיווק לשוק המוסדי והרפואי. פרשנות סובייקטיבית של התובעת עולה בעדות חיים בחקירה נגדית בדיון (עמ' 17 ש' 5-8):
ש. אתה מסכים שמה שכתוב בנספח 3 לתצהיר זה ההסכם בין הצדדים.
ת. כן.
ש. ולא כתוב זיכיון בלעדי. כתוב משווק.
ת. כתוב מפורש שאני עושה את כל הדברים. הכל מוביל בזה שאני שלהם והם שלנו..."