בסעיף 20 להסכם המכר נקבע כי "מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל מאשר הרוכש במפורש כי נמסר לו על ידי המוכרת כי השטחים הבאים אינם כלולים ברכוש המשותף, והמוכרת תהא זכאית להצמידם באופן שתמצא לנכון.
20.1 שטחים בקומת הקרקע, בקומת הכניסה לבניינים ובמרתף התת קרקעי, על כל מפלסיו, אשר אינם משמשים כמעברים ולמעט מתקנים משותפים וחלק מאולם המבואה.
...
20.3 שטחים ומתקנים המשרתים או אשר נועדו לשרת את החניון ו/או הבניינים אשר אמורים להבנות במסגרת הפרויקט. למוכרת שמורה הזכות לניהול מנהל בעלים בכל השטחים שהוצאו מהרכוש המשותף, ולערוך לגביהם כל עסקה ו/או התקשרות אשר תמצא לנכון, לרבות ניצול ומיצוי כל זכויות הבניה שתהיינה מעת לעת ביחס לשטחים הנ"ל והכל ללא צורך בקבלת הסכמתו של איזה מדיירי הבניינים לרבות הרוכש".
בסעיף 21 להסכם המכר נקבע כי "עם רישום הבניינים כבית משותף יירשם בלשכת רישום המקרקעין, תקנון מיוחד אשר יוכן וייערך ע"י באי כוח המוכרת בהתאם להוראות חוק המקרקעין תשכ"ט-1969, ואשר יתייחס ויסדיר, בין היתר את השימושים השונים אותם ניתן יהיה לערוך בבניינים וביחידותיהם שמירת אופיים הייחודי של הבניינים ושמירת ייעודם, הוצאת חלקים מן הרכוש המשותף והצמדתם ליחידות מסוימות בבניינים, הבטחת זכויותיה וסמכויותיה של חברת הניהול, וכיוצא באלו הור[א]ות, הכל על פי שיקול דעתה של המוכרת, ובלבד שלא תפגענה זכויותיו של הרוכש על פי הוראות הסכם זה.
מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל יכלול התקנון, ככל שהוא יתייחס לבניינים, בין היתר, את ההוראות הבאות אשר הרוכש מאשר אותן ונותן להן את הסכמתו המלאה והבלתי חוזרת.
21.1 ייעוד יחידותיהם של הבניינים לדירות נופש. אין באמור לעיל [למנוע] בעד המוכרת לייעד שטחים בת[ח]ום הבניינים או בת[ח]ום המגרש ל[ה]קמה של בריכת שחיה, מכון כושר, וכדומה, כמקובל בפרויקטים יוקרתיים".
הטענות
15. וזהו הילוכו של טיעון התובעים:
בבית משותף קיימים רק שני סוגי רכוש – דירות ורכוש משותף. ראו סעיף 52 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), בו נקבע בין היתר כי רכוש משותף הינו "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות" – לטענת התובעים מדובר אפוא בהגדרה שיורית.
בהמשך להגדרה שיורית זו, החוק והפסיקה שפירשה אותו דורשים מקבלנים להגדיר במדויק את החלקים המוּצאים מהרכוש המשותף. ראו סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר דירות"):