ב. האם השימוש בסעיף הוא פרורגטיבה של הקבלן שיכול לבחור שלא לבקש את השינוי בגין השינוי בכמות ואז יזכה במחיר לפי מחירי היחידה הנקובים בכתב הכמויות? המענה לשאלה זו, על בסיס ניתוח לשון הוראת הסעיף, ניתנה כבר בפרק הקודם (בו דנתי בדרישת תשלום מס' 463) ובו השבתי בשלילה לשאלה. זו מסקנתי גם עתה והיא מתחזקת גם לאור המסקנה לפיה תכלית הסעיף היא הגנה דו צדדית הן לקבלן והן למזמין (וזו גם עמדת מנרב עצמה) כמו גם לאור עמדת מנרב עצמה כי מחירי היחידה הנקובים בכתב הכמויות ישמשו ברירת מחדל כאשר הקבלן בוחר שלא לבקש את השינוי בגין שינוי הכמות "וגם רש"ת בוחרת שלא לעשות זאת" (ס' 418 לסיכומי התשובה מטעם מנרב). מנרב מודה, אם כן, כי גם רש"ת רשאית לדרוש את יישום הסעיף כך שהתמחור לא יבוצע לפי מחירי כתב הכמויות.
בסיכומי התשובה מטעמה טוענת מנרב, לראשונה, כי טענת רש"ת לפיה מדובר בחובה המוטלת על הקבלן ולא ברשות נסתרת מהוראת סעיף 1.1(b) הנמצא באותו פרק (פרק 3-4 לדרישות הכלליות) אשר קובע כי :
"The contractor shall have the right to suggest elective changes to the agreement documents, whether related to cost or time, in the form of an Request for Construction Change Order (RCCO)".
מסעיף זה מבקשת מנרב ללמוד כי "לקבלן בהחלט נתון שיקול דעת האם לבקש שינוי (בין היתר בשל שינוי בכמויות), אם לאו....." (ס' 418 לסיכומי התשובה).
אני דוחה פרשנות זו של מנרב מכל וכל. עיון בפרק הרלוונטי בו מצוי הסעיף מלמד כי סעיף 1.1(b) נמצא בחלק הכללי של הפרק. הסעיף קובע באופן כללי כי לקבלן יש זכות (ולא חובה) להציע שינויים הנתונים לבחירה והמשליכים על עלויות וזמני העבודה וכי עליו יהיה להגישם באמצעות דרישת תשלום (RCCO). הסעיף הבא לאחריו (סעיף 1.1(c) ) מדבר על חובה של הקבלן להמליץ ולייעץ לרש"ת במקרה של שינויים הנדרשים למסמכי ההסכם, גם באמצעות דרישת תשלום. סעיף 3.1.F נושא דיוננו נמצא בפרק הספציפי (ולא הכללי) שקובע את הפרוצדורה לתשלום בגין כל שינוי (פרק הנושא כותרת EXECUTION) ,הוא גובר על הפרק הכללי, וקובע מפורשות כי בהתקיים התנאים הנקובים בסעיף המחיר "יוחלף" ולא מותיר זאת לשיקול דעת הצדדים.
ג. סעיף 3.1.F לחלק 3-4 לדרישות הכלליות מתייחס לשתי סיטואציות שונות שבהן מתעורר הצורך בניתוח מחיר וקביעת מחיר יחידה חדש במקום מחיר היחידה החוזי בכתב הכמויות: האחד, במקרה שבו הכמות משתנה עקב פקודת שינויים שניתנה.
השני במקרה, שבו הכמות משתנה עקב המדידה הסופית של הכמויות בפועל שנערכת בסוף הפרויקט (שלב הRe-Measurement. שלב זה נערך לאחר שכבר הושלמו 85% מכמויות העבודה הנקובות בכתב הכמויות, וזהו למעשה שלב המדידה שעל יסודו נערך החשבון הסופי. ראו סעיף 1.1 לפרק 3-5 לדרישות הכלליות).
ברם, הסעיף אינו מבחין באשר ליישום הסעיף בין השלבים ומתייחס במפורש לתמחור מחדש של סעיף ספציפי יחיד (line Item) כאשר מדובר בחריגה של מעל 50% . למעשה, סעיף 3.1 בכללותו עוסק בהוראות הנוגעות לתמחור מחדש של רכיב ספציפי ("Line item"). רש"ת בסיכומיה אינה חולקת על כך שזו לשון הסעיף אלא שלטענתה את ההנחייה שהסעיף קובע לביצוע ביחס לפריט ספציפי בכתב הכמויות "יש ליישם ביחס לכל אחד ואחר מהפריטים בכתב הכמויות ולא ביחס לפריט אחד או 14 בלבד" ( ס' 788 לסיכומיה). בהמשך סיכומיה מבהירה רש"ת שטענתה זו היא לגבי יישום הסעיף בשלב המדידה בסוף הפרוייקט , שכן "אין כל היגיון והצדקה לכך שיבוצע ניתוח מחיר סלקטיבי ופרטני רק לחלק מהפריטים בכתב הכמויות, תוך התעלמות מפריטים אחרים שידוע וגלוי שגם בהם השתנתה הכמות החוזית ביותר מ-50%" (ס' 798 לסיכומיה). טענת רש"ת לפיה בשלב המדידה שנערך בסוף הפרוייקט אין הגיון לבצע ניתוח מחיר סלקטיבי רק לחלק מהפריטים בכתב הכמויות לפי בקשת הקבלן, כאשר ממילא בשלב זה אמור להתבצע ניתוח מחיר לכל הפריטים החורגים בכתב הכמויות (משקבעתי כי לא מדובר בפרורגטיבה של הקבלן) – מקובלת עליי. לאור עמדת מנרב לפיה יישום הסעיף היא בגדר "זכות הקבועה בהסכם והשימוש בה נתון לשיקול דעתם של הצדדים" וכי גם רש"ת רשאית לדרוש פתיחת המחיר עבור פריט מסוים כשמדובר על חריגה של מעל 50% (ס' 309 לסיכומיה) וכי "הסעיף מאפשר לכל אחד מן הצדדים פתיחת מחיר במקרה של גידול בכמות העולה על 150%. אין צורך להמתין לשם כך לסיום העבודה או למדידה הסופית..." (ס' 431 לסיכומי התשובה) דומה שאין מחלוקת של ממש כי בשלב המדידה הסופית, אז גם הוגשה דרישת התשלום נושא דיוננו, רשאית הייתה רש"ת לדרוש ממנרב להגיש ניתוח מחירים לכלל הפריטים שבהם חל גידול של יותר מ-50% בכמויות, כפי שאכן עשתה בפועל (באמצעות חברת הניהול) בדחיית דרישת התשלום המקורית (מס' 14) ביום 1.6.04 ומאוחר יותר במסגרת התשובה מיום 16.11.04 להודעה על תביעה. השאלה האמיתית היא האם הייתה רשאית חברת הניהול לדחות את בדיקת דרישת התשלום (שהוגשה ע"י מנרב בגין חלק מהפריטים) מהטעם שמנרב לא פעלה לפי הנחייתה ולא הגישה דרישת תשלום בגין הפריטים כולם. במילים אחרות- הייתה קיימת חובה על מנרב לפעול להגשת ניתוח מחירים לכל הרכיבים שחרגו אבל האם עמידה בחובה זו היא תנאי לבירור דרישת התשלום שהגישה מנרב (לגבי מספר סעיפים שחרגו לפי בחירתה) במסגרת דרישת התשלום? נראה כי מדובר בחיובים עצמאיים החלים על כל אחד מהצדדים. בלשון ההסכם אין כל זכר לכך שמדובר בחיובים שלובים. על מנרב הוטלה החובה ליישם בסופו של דבר את הוראת הסעיף רוחבית ביחס לכל הסעיפים בחוזה שחל בהם גידול – אבל חיוב זה הינו חיוב עצמאי ואינו חיוב שלוב עם חובתה של רש"ת לבחון דרישת תשלום שתוגש גם בגין רק חלק מהרכיבים, בין אם זו תוגש בשלב המדידה הסופית או קודם לכן. אם היה מדובר בחיובים שלובים היינו מצפים למצוא ביטוי להוראת סעיף 3.1.F לחלק 3-4 לדרישות הכלליות בפרק הרלוונטי בהסכם העוסק בשלב המדידה הסופית - ואין לכך זכר שם. טענת רש"ת כי בהתאם להוראות החוזה לחברת הניהול נתונה הסמכות לתת לקבלן הנחיות ביחס למכלול הנושאים הנוגעים לביצוע העבודות לרבות הגשת דרישות תשלום ועריכת החשבון הסופי ולפיכך אפילו אם הוראות החוזה לא היו קובעות במפורש שיש לבצע ניתוח מחירים לכל הפריטים הרלוונטים בכתב הכמויות מנרב לא הייתה סוברנית לסרב לדרישה (ס' 788-789 לסיכומי רש"ת) יכולה אולי להצביע על מקור חיוב נוסף ומקביל על מנרב המטיל עליה חובה לפעול להגשת ניתוח מחירים לכל הרכיבים שחרגו – אך לא על חיוב השלוב בחובה של רש"ת לבחון דרישת תשלום.