פס"ד אליו מפנה רש"ת לתמיכה בטענתה כי מדובר ב"התחשבנות" ולא ב"קיזוז" הוא ת"א (שלום ת"א) 164464/09 דראושה סובחי בע"מ נ' החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ (פורסם בנבו, 7.7.01) . בפסה"ד נדון מכרז להנחת קו מים בו זכה קבלן (החברה התובעת). לאחר שהקבלן סיים את עבודתו והגיש חשבון בגין העבודה שביצע בפועל , מזמינת העבודה אישרה בגין עבודתו סכום מופחת בטענה כי תכולת עבודתו כללה עבודות דיפון של קו המים וכי אלו לא בוצעו כראוי. הקבלן תבע את מזמינת העבודה בגין הסכום שלא שולם לו (בגין היעדר דיפון) וטען, בין השאר, שנטל ההוכחה כי עבודות הדיפון לא בוצעו כראוי מוטל על כתפיה. ביהמ"ש דחה את טענת הקבלן וקבע כי עליו היה להוכיח את תביעתו ואת זכותו לקבל את הסכום שלא שולם לו, משום שהמזמינה מעולם לא אישרה כי בוצעה כראוי ולכן אין כאן "הודאה והדחה":
"נטל ההוכחה מונח על כתפי התובעת, ועליה להוכיח את הסכום המגיע לה מהנתבעת.
ב"כ התובעת בסיכומיו יוצא מנקודת הנחה ולפיה טענות הנתבעת וצד ג' הן טענות "הודאה והדחה" ולפיכך, הנטל על הנתבעת להוכיח כי בוצע קיזוז כראוי ולטענת ב"כ התובעת, חל"פ לא עמדה בנטל.
על מנת להראות שמדובר בטענת "הודאה והדחה", טוען ב"כ התובעת בסעיף 7 לסיכומיו, כי מאחר שחל"פ מודה בהסכם עם התובעת ומודה כי העבודות על פי ההסכם הסתיימו, ומנגד טוענת כי יש לקזז מהתשלום סכומים עקב טיב עבודת דיפון הצינור, (מעבר לסכום שניתן היה לנכות על פי ההסכם בגין הוצאות ביטחון ודמי ניהול), אזי במקרה של "טענת קיזוז" מדובר בטענות "הודאה והדחה".
ב"כ התובעת ציין, כי לא הוצגה בפני בית משפט חוות דעת מטעם הנתבעת להוכחת טיבן של עבודות דיפון הצינור והנתבעת לא הוכיחה וממילא לא הציגה בפני בית משפט ראיה בדבר "הוצאות" שהוציאה לתיקון הליקויים הנטענים ו/או בגין "הנזקים" המוכחשים ולפיכך, יש לדחות את התביעה.
ב"כ התובעת בסיפא של סיכומיו ציין שורה ארוכה של פסקי דין בהם נטענה טענת קיזוז כטענת הגנה ונקבע באותם מקרים, כי מדובר בטענת "הודאה והדחה".
אלא שבמקרה דנן, אין מדובר כלל בטענת "הודאה והדחה".
התובעת דורשת בכתב התביעה סכומים שלא שולמו לה ולא אושרו גם על פי גרסתה, בחשבון הסופי אשר הגישה בגין העבודות אשר ביצעה.
מדובר בחוב מוכחש. לא הנתבעת ולא צד ג' הודו אי פעם בחבותם לשלם את החוב הזה, ואין מדובר במקרה דנן בטענת קיזוז המהווה טענת הגנה, כאשר נתבע מודה בעובדות שטען להם התובע בפרשת התביעה, אך מחמת עובדות נוספות שהוא מפרט בכתב ההגנה, הוא טוען כי התובע לא זכאי לסעד המבוקש או לחלקו.
במשפט אזרחי הכלל הוא, כי "המוציא מחברו - עליו הראיה".
לפיכך, התובע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו, ואילו הנתבע נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתו. (ראה בהרחבה לעניין זה ספרו של השופט קדמי, על הראיות, חלק רביעי, מהדורת תש"ע - 2009 בעמוד 1723 ואילך).
לגבי השאלה – מי הוא "המוציא מחברו", הולכים דיני הראיות אחרי הדין המהותי.
וראה לעניין זה הדוגמאות הרבות אשר הובאו בספרו של כב' השופט קדמי, שם, בעמודים 1736 – 1745.
לענייננו גם יפים דברי כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 748/88 בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' יוחנן רכטשפר ואח' פ"ד מה (4) 696, 701:
"מבחינת דיני הראיות, טענת ההגנה של המשיבים אינה מסוג טענת "הודאה והדחה" (שלפיה החוב אינו מוכחש, ועל הנתבע הנטל להוכיח עובדה נוספת שטען ושמשמעותה ניכויו מחובו, ראה: זוסמן, סדרי הדין האזרחי, לעיל, בעמ' 300; א' הרנון, דיני ראיות (הדפוס האקדמי, כרך א', תש"ל) 201), ולכן אין שינוי בכלל הבסיסי, לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה", והמערער שלפנינו אינו פטור מנטל השכנוע לקיומו של החוב".
אם תתקבל טענת התובעת ולפיה נטל ההוכחה הוא על חל"פ / מקורות, פירושו של דבר קבלת טענה ולפיה כאשר קבלן מבצע עבודה על פי הסכם ואמור להגיש חשבון סופי לאישור, והמפקח לא מאשר לתשלום חלק מהתשלום שהתבקש, אזי מועבר הנטל להוכיח שהקבלן לא זכאי לתשלום, על המפקח, אשר יצטרך להוכיח כי הקבלן לא זכאי לתשלום, ולא הקבלן הוא זה שיצטרך להראות למפקח כי אכן ביצע את העבודה כמוסכם.
קבלת טענה שכזו הופכת למעשה קבלן מבצע למי שיכול להגיש חשבון סופי, ולנקוב בכל סכום אשר יחפוץ, והמפקח הוא זה אשר יהיה חייב לאשר את החשבון הסופי אלא אם כן יוכיח שהחשבון אינו נכון.
מדובר בהיפוך נטל ראיה שאינו מקובל ואינו מוצדק.
כאשר קבלן מבצע עבודה ודורש תשלום בגינה ובהסכם נקבע כי התשלום טעון אישור של המפקח, אזי המפקח אינו מחויב לאשר כל סכום שהתבקש לאשר, אלא צריך לאשר רק סכום שהוא סבור כי הוא תואם את העבודה אשר בוצעה בשטח כמוסכם.
העובדה שהצדדים השתמשו במינוח "קיזוז" בסעיף 9 להסכם, ואף השתמש במילה "קיזוז" כפועל יוצא מסעיף 9 בהסכם, גם בתכתובת ביניהם, אין פירושו של דבר שהם מכירים בכך שהעבודה בוצעה על פי ההסכם ובכל זאת מסיבה כלשהי הם מקזזים מהסכום שהגיע לתובעת את הסכום המקוזז.
מדובר בפועל בטענה הברורה הן של חל"פ והן של מקורות ולפיה התובעת לא ביצעה את עבודות דיפון הצינור כפי שהוסכם בהסכם ועל כן, היא לא זכאית לקבל את הסכומים המבוקשים.
משכך הדבר, וחל"פ ומקורות לא הודו בכל העובדות אשר מצויות בבסיס התביעה, אין כל אפשרות לטעון שטענותיהן הן בגדר טענות "הודאה והדחה" וכי נטל השכנוע מוטל עליהן.
בכל זאת, ובניגוד לתובעת אשר הגישה תביעה ולא הוכיחה כי היא ביצעה את העבודות כראוי ולפיכך היא זכאית ליתרת הסכומים המבוקשים על ידה על פי ההסכם, אזי מקורות וחל"פ ביצעו עבודה יסודית בשטח והביאו ראיות מספיקות ומעבר לנדרש על מנת להוכיח שעבודות דיפון הצינור לא נעשו בהתאם למוסכם. "