71. אנו למדים, אפוא, שההבחנה הרלוונטית על פי עניין רמת נילי בין מקרים שבהם יש לתת נפקות מלאה לאי החוקיות, עד כדי ביטול ההסכם (ובענייננו - כתב ההתחייבות), לבין מקרים שבהם יש
--- סוף עמוד 35 ---
לאכפו, או לפטור מהשבה, היא האם ההסכם בוצע על ידי שני הצדדים והצד הטוען לבטלות ההסכם הפיק רווח מההסכם (פסקה 17 לפסק הדין).
72. האם במקרה שלנו בוצע ההסכם על ידי שני הצדדים והאם הנתבעות הפיקו רווח ממנו? הצדדים לא התייחסו לשאלה זו באופן הזה, אך מתוך המסמכים שצורפו, והטיעונים בנושא חסרון הכיס שנגרם, או לא נגרם, לתובעות, ניתן לדלות את הנתונים הרלוונטיים.
73. חוות דעתו של זאב ברקאי, המומחה מטעם התביעה, היא ראיה מראיות התביעה. היא נערכה ביום 11.1.17, קרי: זמן רב אחרי חתימת כתב ההתחייבות, הגשת התביעה וכלל המועדים הרלוונטיים לבחינת שאלת הביצוע. חוות הדעת כולה מנוסחת בלשון עתיד ובאופן תיאורטי: "ניתן לבנות... 1,051 יח"ד/ גן ילדים בשתי קומות..."; "נוצרה בעיה שעל הרשות המקומית לתת מענה לה... המענה באשר יהיה, מחייב עלויות נוספות"; "בימים אלה נערכת הרשות המקומית לאיכלוס השכונה ויושלם סקר הצרכים... ויתברר בדיוק מהו החוסר המיידי. בשיחות עם הממונים על הנושא, הם צופים לבעיה, כלומר הנאמר לעיל בקשר למחסור הצפוי נראה כעובדה סבירה". כלומר, מחוות הדעת לא ניתן ללמוד שהתובעות, או מי מהן, כבר ביצעה את חלקה על פי ההסכם, או שהנתבעות הפיקו זה מכבר את הרווח הצפוי להן בעקבות השינויים בתוכנית.
74. גם בתצהירו של ניסים גוזלן, ראש המועצה המקומית באר יעקב, העד מטעם התובעות, ובעדותו בבית המשפט, אין כדי לסייע להן. בתצהירו התמציתי והלאקוני ציין גוזלן: "יודגש שהיטלי ההשבחה ששולמו הושקעו במבני ציבור לרווחת התושבים לרבות המשפחות שנוספו ב-175 יחידות הדיור שנוספו" (סעיף 4). ואולם לא הובאו כל אסמכתאות להוצאות שהוצאו, וכאלה לא צורפו גם לחוות דעת של זאב ברקאי, שהובאה מטעם התובעות.
בחקירתו הנגדית אמר גוזלן: "אני אגיד לך את האמת, יש לי דווקא בתיק הזה, את הלוגיקה העקרונית שאומרת שאם אני מגדיל זכויות לשלושה יזמים ב-20 אחוז בשכונה כזו, שזו תוספת של 175 יחידות דיור, שזה בערך 700 נפש, שמחציתם ילדים שזה 350 ילדים לפחות, זה אומר שאני צריך לבנות יותר גני ילדים ויותר פארקים, זה הרציונל" (פרוטוקול, עמוד 12, שורות 16 - 19). לפיכך נשאל:
ש. אתה אומרת שהתוספת שבס של 20 אחוז ביחידות דיור, גרמה לתוספת במבני ציבור.