"זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא ולא אחר יקיים את החובות כלפי ילדו... זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – 'קול הדם' שבין הורים לילדיהם...".
ראו גם: גישת השופטת א' פרוקצ'יה ב-רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 896-893 (2002) וגישת השופטת ע' ארבל ב-בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ([פורסם בנבו], 22.3.2007). עיינו עוד: רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחת מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א' 163 (תשס"ז); מילי מאסס "תינוק על פרשת דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ – הערה על פסק הדין בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים" עיוני משפט לא(1) 219 (2008).
--- סוף עמוד 25 ---
זכויות אלה אף מצאו את ביטוין באמנה בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038, 355; נעשתה בתאריך 20.11.1989; נכנסה לתוקף בתאריך 2.9.1990; נחתמה על ידי ממשלת ישראל בתאריך 3.7.1990 והפכה לבת-פועל בארצנו לאחר אישרורה (ב-4.8.1991) – בתאריך 2.11.1992).
מכאן שניתן לפגוע בזכויות הללו רק אם מתקיימות לגביהן דרישותיה של פיסקת ההגבלה ובמסגרת זו יש להעמיד ולפרש את חוק האימוץ ואת העילה שבסעיף 13(א)(7) שבו – בהתאם לעיקרון המידתיות. לפיכך הכרזה על קטין כבר-אימוץ מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ תוצא רק אם אין בנמצא כל אמצעי אחר, מתון יותר, שעשוי לקיים את מסוגלותו ההורית של ההורה ותואם את טובת הילד. בבריטניה גישה זו נקראת ה- No Order Principle ועל פיה יש לנקוט בגישה המתערבת פחות. בספרם של Andrew McFarlane ו-Madeleine Reardon, CHILD CARE AND ADOPTION LAW (Second ed., 2010) (להלן: CHILD CARE AND ADOPTION LAW) נאמר בהקשר זה (שם, בעמ' 139) – כך:
”The ‘no order’ principle has a like effect and encapsulates the ‘least interventionist’ approach and the principle of proportionality under the ECHR”
הנה כי כן המידתיות מחייבת שלא לנקוט בצעד הקיצוני של הכרזה על הקטין כבר-אימוץ, אם קיימת חלופה אחרת מידתית יותר (למשל, סיוע של רשויות הסעד להורה בביסוס או שיקום המסוגלות ההורית). המידתיות מצדיקה אף התחשבות בשינויים לטובה שחלו טרם ההכרזה הסופית, ולו בשלב הערעור, שהרי אחרי ההכרזה החלוטה – כמעט ואין דרך חזרה.
כפי שהראה חברי השופט הנדל בפסק דינו, גם בארצות הברית אומץ מבחן הדומה לזה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע כי על מנת להביא לשלילת הזכות להורות, נדרשת הוכחה ברמה "ברורה ומשכנעת" –Clear and Convincing Standard of Proof – לפיה ההורה איננו מסוגל לטפל בילדו ב"עתיד הנראה לעין" – The Foreseeable Future. נפסק איפוא כי הוכחה על פי מאזן הסתברויות לעומת הרף הגבוה יותר של הוכחה "ברורה ומשכנעת" – פוגעת בזכות להורות, וזו מוגנת בעקיפין על פי תיקון