--- סוף עמוד 34 ---
חדשות, שהוצגו לערכאת הערעור, המלמדות על שינוי בהורה ועל יכולתו הנוכחית לדאוג לילדו כראוי, משמעות הדבר היא שכבר במועד הכרזתה של הערכאה הדיונית על כך שההורה נעדר מסוגלות, ואין סיכוי שהדבר ישתנה בעתיד הנראה לעין – היתה הקביעה שגויה ולמעשה לא התקיימה עילת האימוץ. נתונים אלה יש איפוא להידרש להם. יפים לענייננו דבריו של השופט (כתארו אז) א' ברק בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 1, 14, שאמר כך:
"השאלה אינה רק, אם בעבר ההורים לא היו מסוגלים לדאוג לילדם. השאלה היא גם, מה צפון בחיק העתיד. כמובן, נסיון העבר שופך אור גם על העתיד. עם זאת, יתכן שקיימות ראיות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר קיים סיכוי ליכולת בעתיד".
44. זאת ועוד – אחרת. אף בעניין דנ"א 7015/94, עליו משליך העותר את עיקר יהבו, רוב השופטים בהרכב המורחב היו נכונים לבחון את שאלת מסוגלותו העדכנית של ההורה הביולוגי (להבדיל ממסוגלותו בעת קבלת ההחלטה בערכאה הדיונית). הנשיא מ' שמגר, והשופטים ד' לוין, א' גולדברג ו-מ' חשין, בחנו כולם את שאלת מסוגלותה העדכנית של האם הביולוגית, אף אם מסקנותיהם היו שונות. השופטת ד' דורנר, שנמנתה עם הרוב הקורא להותרת הקטין דשם אצל הוריו המאמצים, היא היחידה שקבעה מפורשות כי אין זה ראוי לבחון את קיומה של עילת האימוץ על-פי מצב ההורה בהליך הערעור (שם, בעמ' 71-70).
45. ברי כי נכונות לבחון את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי, לא די בה. השאלה היא האם מבחינה עקרונית ניתן כלל – כפי שנעשה בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף – לקבוע כי השינוי במצבו של ההורה הוא כזה שיש בו הן כדי לאיין את עילת האימוץ, עליה הצביעה הערכאה הדיונית, והן כדי לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. לא שיניתי בעניין זה מתשובתי החיובית, המגולמת בהסכמתי לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל, מושא הדיון הנוסף, ואינני סבור כי במתן תשובה כאמור יש כדי לסטות כמלוא הנימה מן ההלכה שהתווה בית משפט זה בעניין דנ"א 7015/94, כטענת העותר. אבאר עתה את הדברים.
--- סוף עמוד 35 ---
46. נבחן את עמדת שופטי הרוב בעניין דנ"א 7015/94 (שופטי המיעוט ודאי לא נמנעו מלבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית, ואף מצאו כי השינוי שחל בה די בו כדי לבטל את ההכרזה). נפתח בעמדת הנשיא מ' שמגר. הנשיא ראה לנכון, כאמור, לבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית. עם זאת, כפי שהוא קבע: "אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (שם, בעמ' 80). בנסיבות אותו מקרה, "אשר אירע" מבחינת הקטין – היה דרמטי: הוא החל לחיות בקרב משפחתו המאמצת, וקריעתו ממנה היתה כרוכה, לשיטת כל שופטי הרוב, בגרימת נזק קשה ובלתי הפיך לקטין. אף שהנשיא הדגיש כי טובת הילד איננה מייתרת את התנאים המוקדמים להכרזת ילד כבר-אימוץ, הרי ששקלול מצבו העדכני של ההורה עם טובת הקטין (ובאותו מקרה – הנזק הרב שהיה גלום בהשבת הקטין להוריו) – חייב, לדעת הנשיא, את הותרת הקטין בידי הוריו המאמצים.