ההכרעה לגופה: הצד המשפטי
ה. כאמור, כמו חברתי הנשיאה, וכמו חברתי השופטת נאור שאת דבריה קראתי בהסכמה אחר שנכתבו דבריי, הולך אני כברת דרך ארוכה עם חברי השופט מלצר והחונים עליו מבין שופטי הרוב, ולפני כן גם חוות חברי השופט הנדל בתיק המקורי, המונים את התנאים והאדנים שעליהם מושתתת הוראת סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981. שאלת נקודת הזמן בה נמדדת המסוגלות, והאם יש בה גמישות שמעבר לנסיבות אשר שררו בראשית הדרך, היא שאלה נכבדה;
--- סוף עמוד 99 ---
והתשובה לטעמי היא, שהתפתחויות מאוחרות המעידות על מסוגלות – שלא היתה לפני כן – יכולות להחזיר את הגלגל, והכל בכפוף לטובת הקטין, ולנסיבות חייו נכון לעת ההחלטה. לא אחזור על הניתוח המשפטי שערכו חברי מזה ומזה. אציין רק, כי הדבר מתיישב בעיני ביותר עם לשונו ורוחו של סעיף 13(7) לחוק האימוץ, שלפיו עילת אימוץ היא כי "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".
ו. סעיף זה מנוסח כרקמה פתוחה, שהרי במציאות אנושית חיה ונושמת עסקינן, שאינה יכולה להתקבע ולהיאטם, ואם נשתנתה וכל עוד הגלגל ניתן להשבה באופן ממשי ואמיתי בגדרי טובת הילד, והמקרים מן הסתם יהיו נדירים, החוק יתן ידו לכך. והנה, לדעתי שיבוץ טובת הילד בגדר השיקולים מובנה בכל עת לתוך עילות האימוץ ואינו בא אחריהן, וזאת גם אם אין עיקרון זה מוגדר כעילת אימוץ עצמאית. הגם שנמצא בפסיקה דימוי של דיכוטומיה בין השלבים, קרי לכאורה טובת הילד מועדה לאחר הימצא עילה, והאסמכתאות הובאו על-ידי חבריי, מסכים אני עם חברתי הנשיאה כי אין מדובר בהבחנה דיכוטומית. על כן, אף שלפנינו שני שלבי משנה בשלב ההכרזה על קטין כבר אימוץ, תחילה עילת אימוץ ואחר כך שיקול הדעת שלאחר קביעתה (ראו למשל דברי הנשיא ברק בבע"מ 6930/04 פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ נ' האב הביולוגי, פ"ד נט(1) 596, 613-611 (פסקאות 23-21)), אין שני השלבים מנותקים זה מזה אלא שלובים זה בזה. כבר מתחילה צריך איפוא שתהא בתודעתנו טובת הקטין, והדברים מעוגנים בעיני עיגון ברור כשמש בסעיף 1 לחוק האימוץ, שלפיו
"אימוץ יהיה על ידי צו של בית משפט, שיינתן לפי בקשת המאמץ צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (הדגשה הוספה –א"ר).