המקרים עשויים להיות מגוונים, אך נדמה כי המצב בדיני משפחה שונה. שני טעמים לדבר. האחד – הוראות הדין. סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 קובע כי בענייני סדרי דין וראיות – ודוק, לא בדין המהותי - ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. סעיף 9 לחוק האמור מלמדנו כי הסמכויות הנתונות לבית המשפט לענייני משפחה נתונות גם לערכאת הערעור עליו. האחר – השינוי בתשתית העובדתית אינו בגדר חריג, אלא נתון המלווה חייו של קטין והקשר שבינו לבין הוריו. מקובלים עליי מאוד דברי הנשיאה:
"מתן אפשרות לערכאת הערעור לשקול במסגרת הדיון בשלב זה את מלוא הנתונים הרלוונטיים – גם אם לא עמדו במלואם בפני הערכאה הדיונית – מבטא את אופיו המיוחד של הדיון השיפוטי בהליך האימוץ. דיון שיפוטי זה מאופיין בדינאמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית נוכח השינויים האפשריים, שאין להתעלם מהם, הן במצבם של ההורים הביולוגיים והן במצב של ילדיהם, במיוחד כך בחלוף הזמן; מכאן עולה הצורך בשמירה על גמישות פרוצדוראלית בתחום זה. צורך זה בולט במיוחד בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות ההורית שהיא, כפי שציינו לעיל, במידה רבה עילה הצופה פני עתיד ומצריכה לא אחת הערכה מחודשת
--- סוף עמוד 126 ---
ומעודכנת של הנתונים הרלוונטיים נוכח האפשרות לשינויים שחלו מאז הכרזת הילד כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית" (פסקה 13 לחוות דעתה).
שאלת המסוגלות ההורית אינה מופשטת, אלא לעולם קונקרטית כלפי קשר משפחתי מסוים, בנקודת זמן מסוימת. הגישה המקלה בדבר קבלת ראיות בשלב זה משמעותה שיש לקבל ראיות הקשורות לכל אחד מן המעורבים – ההורה והילד, וביחס לדינאמיקה ביניהם. חבריי הצביעו על מקרים בהם הילד הועבר להורים המיועדים לאימוץ עקב החלטת הערכאה המבררת, ואף שהה במחיצתם מספר שנים (ראו למשל עניין פלונית לעיל). אולם, זה אינו המצב כאן. כפי שיובהר, השינויים הנטענים מתייחסים למצבה של המשיבה וכלל לא למצבה של הקטינה. אין טענה שהקטינה עברה שינוי, אף לפי גישת המדינה. הסוגיה היא האם המשיבה – האמא - עברה שינוי. היה וכן, מה המשקל שיש לייחס לשינוי זה. ברם, כדי להשיב לשאלה העומדת לדיון נוסף בתיק זה, שהיא כללית באופייה, יש להתמודד גם עם מקרה של שהייה בת מספר שנים אצל ההורים המיועדים לאימוץ, שהתרחשה בין הכרעת הערכאה המבררת לבין הכרעת ערכאת הערעור.
מסכים אני כי המקרה שתואר לעיל, עשוי להוביל לתוצאה אחרת עד כדי הכרזת הילד כבר-אימוץ - דבר שאולי לא היה מתרחש לולא שהייתו במחיצת ההורים המיועדים לאימוץ טרם הדיון בערעור. הסיבה לכך נעוצה לגישתי בעילת היעדר המסוגלות. רוצה לומר, שבמצב אליו מופנה הזרקור בגישה השנייה, בו העברת הילד בחזרה להוריו הביולוגיים עלולה לגרום לו נזק חמור ובלתי הפיך, כי אז, ייתכן וההורים הספציפיים אינם מסוגלים לטפל בילד כראוי - כלשון עילת היעדר המסוגלות. אף אם אין הם אשמים בדבר, המבחן הקבוע בעילת היעדר המסוגלות בעינו עומד. בעניין פלונית, נדרש בית המשפט למצב בו נקבע לאור חוות דעת פסיכולוגיות כי ניתוק הילד מהוריו המיועדים לאימוץ והעברתו לידי אימו עלול לגרום לו נזק בלתי הפיך. כפי שציין המשנה-לנשיא מ' חשין: