תשובתי לשאלה העומדת לדיון הנוסף היא: על ערכאת הערעור לשקול עובדות חדשות הרלוונטיות לקטין, להורה ולקשר שביניהם, בגמישות ובפתיחות. השינוי העובדתי, אם קיים, ייבחן על פי עילת האימוץ הרלוונטית בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. העילה מושא המקרה מחייבת הן את הערכאה המבררת והן את ערכאת הערעור. דין מהותי אחד חל על הדיונים בשתי הערכאות. לשיטתי, תוצאה זו מחויבת על פי הדין. הליך האימוץ, גם בשלב הערעור, משלב בין הגמישות שבסדרי הדין לבין קפדנותו של הדין המהותי בדמות עילות האימוץ.
עילת היעדר מסוגלות הורית
6. במעבר מהכלל לפרט, וככל שנדרש במסגרת דיון זה, ראוי להתמקד בעילת היעדר המסוגלות. המסגרת הנורמטיבית של עילה זו מצויה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ הקובע:
"13. (א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:...
(7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".
כך סוכמו מרכיבי הסעיף בפסק הדין הקודם:
--- סוף עמוד 129 ---
"לכאורה, מונה הסעיף שני תנאים מצטברים, שלמעשה שלושה המה: הראשון, היעדר מסוגלות הורית לדאוג לצורכי הילד. מצב כגון דא – בהווה – אינו מספיק ליצירתה של עילת אימוץ. התנאי השני, כאמור, מורכב משני ראשים: היעדרו של סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין וזאת גם אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה על ידי רשויות הסעד והרווחה. נדמה כי המונח "מסוגלות" מדגיש את פוטנציאל ההורות – לא רק של היום, אלא גם של מחר - בנבדל מהשימוש במונח "יכולת" או "תפקוד". שילוב המונח "מסוגלות" עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד – מלמד שרק במקרה קיצוני בו אין אפשרות לשנות את המצב, תתהווה עילת אימוץ" (סעיף 7 לחוות דעתי שם).
לצורך דיון זה, נכון להדגיש את מבנה העילה. הוא נועד להבהיר היעדר מסוגלות הורית מהי. אין הוא מסתפק בהיעדר מסוגלות כיום, אלא מוסיף מבט כלפי העתיד. העילה תתקיים רק אם אין סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין, גם על ידי עזרה כלכלית וטיפולית מהרשויות. המחוקק קבע מבחן נוקשה, מתוך מטרה לשמור על הקשר המיוחד בין הילד לבין ההורה. על דרך השלילה ניתן לומר כי המבחן הוא היעדרה של מסוגלות בסיסית לטווח ארוך, על אף עזרת הרשות. כפי שכתב השופט מלצר: "רק אם יגיע בית המשפט למסקנה כי כלו כל הקיצין, וכי ההורה לא רק שאינו מסוגל כיום לדאוג לילדו כראוי, אלא גם ש"אין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו" – רק אז ייקבע כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף קטן זה" (פסקה 26 לחוות דעתו).