לעניות דעתי, קריאה הוגנת של תנאי העילה מלמדת שקיומו של סימן שאלה קונקרטי המרחף מעל לקביעה בדבר היעדר מסוגלות פועל לטובת ההורה. להשקפתי, נוכח הנחת החוק, יהיה נכון יותר לומר: פועל לטובת ההורה והקטין.
--- סוף עמוד 130 ---
כאן, לא מדובר בסימן שאלה, אלא בעובדות בחיי האם הנותנות מענה. ההתנהגות בעבר מהווה אינדיקטור מסוים להתנהגות עתידית. גישה זו מחזקת את עמדת המשיבה במקרה זה: "מהחומר עולה כי המבקשת נמצאה "נקייה" מסמים מזה כשנתיים; שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכתה; עובדת באופן קבוע כסייעת לגננת - "בלט שהיא רצינית בעבודה" (ראה חוו"ד מיום 11.2.2009); שוכרת דירה לבדה; פתחה חשבון בנק ומגלה עצמאות בקבלת החלטות לגבי חייה, כשאין חולק שטובת הילדה והשאיפה להתאחד עמה ניצבות לנגד עיניה. כל זאת באמצעות משאבים נפשיים וכספיים ש"אזרה וארזה" במזוודה לקראת שובה של בתה. בעניין זה צוין, כי המבקשת "עברה כברת דרך מאז הוצאה הקטינה ממשמורתה ועד היום" (חוו"ד טיפול מיום 6.4.2010). זאת, מחוץ לקן הבטוח והמוגן שסיפק מרכז הגמילה "אילנות"... אכן, חל שינוי שאף ניתן להגדירו כ"דרמטי" במצבה של המבקשת. לראשונה, היא מתפקדת כאישה עצמאית ואחראית, השומרת על אורח חיים "רגיל" (ראו פסקה 9 לחוות דעתי בפסק הדין הקודם).
האם אין לומר כי למקרה כזה התכוון המחוקק בקבעו שעילת היעדר המסוגלות תתקיים רק אם "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה] ישתנו בעתיד הנראה לעין"? ושוב, במקרנו אינני תולה את המסקנה בסיכוי לשינוי, אלא בשינוי שהתרחש בפועל במשך תקופת זמן. לדעתי, יישום הוראות הסעיף מוביל למסקנה של דחיית עמדת המדינה.
מומחים
7. חוות דעת מומחה קנתה שביתה בשיטתנו המשפטית ככלי עזר מדרגה ראשונה. האמור נכון ביתר שאת בדיני משפחה בשל שני טעמים. האחד – טיב הערכות המומחים, שאינן מתמקדות רק בשאלה "מה היה?", אלא גם בשאלה "מה יהיה?". האחר - הקטין הוא-הוא העומד במרכז והתקשורת עימו מתבצעת בעיקר דרך המומחה, ולעיתים – רק דרכו. מכאן, השכל הישר המשפטי מחייב להעניק משקל רב לחוות דעת המומחה בהליכים מעין אלו
--- סוף עמוד 131 ---
(ראו למשל דברי השופטת חיות בבע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (2.5.2005)). בדומה, יהיה על בית המשפט לנמק מדוע הוא אינו מקבל את חוות דעתו של המומחה.
בל נשכח, כי מתפקידו של בית המשפט לבקר היטב את חוות דעת המומחה על כל מרכיביה. כפי שנפסק למשל בע"א 679/08 סנפרוסט בע"מ נ' מוסכי צמח בע"מ [פורסם בנבו] (2.1.2011):