כן ניתן היה להעיד את עו"ד לוי אמיתי שליווה את קבוצת גינדי בהיבטים המשפטיים של העסקה.
הימנעות זו מהעדתם, ללא מתן הסבר מספק, פועלת לרעת גרסתו ולטובת גרסת הנתבעות (ראו: יעקב קדמי, על הראיות, חלק רביעי, מהדורת 2009, עמ' 1890 והפסיקה הנזכרת שם).
אמנם, גם הנתבעות יכלו – אילו חפצו בכך – לזמן את העדים הללו, אך הימנעות זו פועלת לרעת התובע, הנדרש להוכיח את תביעתו.
47. המסקנה העולה מהסיכום האמור היא, כי התובע לא הצליח להוכיח את התקיימותו של התנאי הראשון מבין התנאים המצטברים, שרק בהתקיימותם זכאי מתווך לדמי תיווך: הסכם תיווך שנעשה עם הנתבעות או מי מהן או התחייבות שלהן לתשלום דמי תיווך.
משטוען מתווך כי זכאי הוא לדמי תיווך בגין עסקה שנקשרה בין שניים אחרים, נושא הוא בנטל להוכיח, בראש ובראשונה, כי נקשר הסכם בינו לבין הצד לעסקה הנתבע על ידו לתשלום דמי תיווך, לבצע עבורו פעולת תיווך (ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842 ,847).
--- סוף עמוד 22 ---
הדרישה ממתווך להצביע על התקשרות בינו לבין צד לעסקה נועדה למנוע מצב שבו ייתבע אותו צד לשלם דמי תיווך בלא שנתן הסכמתו המפורשת והברורה לכך (ראו: ד"ר אריק אריאל, עו"ד, דיני תיווך במקרקעין, (להלן – "אריאל") עמ' 344 והאסמכתאות המובאות שם).
לא כל מפגש בין מתווך ובין צד לעסקה יוצר קשר חוזי ביניהם (השוו: ע"א 407/83 אנגלברג נ' חברת מלונות כהן בע"מ, פ"ד לט(4) 481; ע"א 351/85 חלפון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 165).
גם העובדה שהמתווך זכאי לדמי תיווך מצד אחד לעסקה אינה מחייבת את המסקנה שהוא זכאי לדמי תיווך גם מהצד השני לעסקה (ראו והשוו: ע"א 105/67 הורנשטיין נ' זליבנסקי, פ"ד כא(2) 528).
לפיכך, העובדה שהתובע פעל כמתווך עבור קבוצת גינדי, ואף קיבל דמי תיווך ממנה, אינה מוכיחה כי הוא פעל כמתווך גם עבור הנתבעות, וכי אלה (או מי מהן) חייבות לשלם לו דמי תיווך.
ניתן גם להוסיף, שדווקא העובדה שהתובע הקפיד לערוך עם קבוצת גינדי הסכם בכתב בדבר תשלום דמי התיווך ולא פעל כך עם הנתבעות, מוכיחה שהוא פעל מטעמה של קבוצת גינדי בלבד ולא מטעם הנתבעות.
48. להלן אדון גם בהשלכת העדרו של הסכם תיווך בכתב, אך כבר כאן יצוין בהקשר הנדון כאן, כי אם התובע היה מקפיד על הוראת החוק, המחייבת הסכם תיווך בכתב, כל הדיון הזה היה נמנע, וכדברי כב' השופטת ברק-ארז בפסק דין מזרחי לעיל (פיסקה 51): "בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאיננה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו".