רווח יזמי
131. לטענת השמאית מטעם התובעת, בעקבות פרק י"ח לקווים המנחים של אגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים משנת 2016 (ת/3), יש להוסיף לשווי המבנה רווח יזמי מקובל בשיעור 15%. שמאי הנתבעים, לעומת זאת, טען כי אין להוסיף רווח יזמי מקום בו העסק נבנה והופעל על-ידי הנתבעים.
132. בעדותה הסבירה שמאית התובעת את ההיגיון בחיוב הנתבעים ברווח יזמי:
"הרווח היזמי הוא רווח שנוצר לבעל הקרקע עקב שימוש לא מורשה במקרקעי ישראל. יש קווים מנחים של השמאי הממשלתי הראשי, שהלוגיקה שלו שעומדת מאחוריהם היא שכאשר אדם עושה פעולה ומפיק רווח מהקרקע של הזולת, שבמקרה זה זאת המדינה ומפיק רווחים, זה כמו עשיית עושר ולא במשפט וזכותה של המדינה להתחלק ברווחים האלה או במקרה הזה, כמו שהמדינה מבקשת דמי שימוש לקרקע, היא דורשת שתקבל דמי שימוש ממרכיב הרווח היזמי" (עמ' 20, ש' 30-34).
ובהמשך:
"לשאלת בית המשפט, רווח יזמי הוא הדלתא מעבר לחלק של הנכס בקרקע ועלויות הבניה. אני מסכימה כי לו היו דמי השימוש נגזרים משימוש בנכס כחנות בנויה, אזי לא היה טעם לדרוש גם רווח יזמי" (ע' 21, ש' 5-7).
--- סוף עמוד 54 ---
133. למרות שהעילה לסעד של דמי שימוש ראויים מבוססת על החוק לעשיית עושר ולא במשפט, לפיו זכאי המזכה להשבת הזכיה (סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט), דומני כי בנסיבות העניין אין זה נכון או צודק לחייב את הנתבעים ברווח יזמי.
134. מדובר ברווח שבוצע שלא כדין, תוך שימוש במקרקעין בניגוד לייעודם וללא היתר. כלומר, השימוש שנעשה בפועל (העושר או הרווח היזמי) הנם תוצאה של עבירה על החוק ושימוש במקרקעין בניגוד להחלטות מועצת מקרקעי ישראל ומדיניותו. התובעת לא יכלה לעשות את השימוש בגינו התקבל הרווח או להרשות לאחר לבצעו. ועוד, מדובר במקרקעין המצויים לפחות ברובם בתחום נחלה המוחזקת על-ידי הנתבעת ובגינה שולמו דמי חכירה לשימוש המותר. בנסיבות אלה לא גרם השימוש לחסר כיס של התובעת. לא זו אף זו, גם בקווים המנחים של השמאי הממשלתי עליהם הסתמכה השמאית מטעם התובעת הותוו שתי חלופות לעריכת שומה לשווי קרקע בה נעשה שימוש לא מורשה: גזירת מרכיב היזמות משווי השוק של הנכס בצירוף קביעת מרכיב שווי הקרקע על פי השימוש בפועל, ולחילופין, קביעת שווי השוק של הקרקע בשימוש מיטבי אשר ישקף את השימוש האלטרנטיבי אשר נמנע מהבעלים עקב השימוש הבלתי מורשה שעושה הנתבע במקרקעין (ס' 6א. לקווים המנחים, ת/3). באשר לחלופה הראשונה נקבעו עקרונות לעריכת השומה, ביניהם נקבע כי יש לנמק את אופן קביעת שיעור הרווח היזמי (סעיף 5.5). בחוות דעת השמאית מטעם התובעת לא ניתן הסבר לתחשיב המביא בחשבון רווח יזמי, ולא הובהר מדוע זה נקבע בשיעור 15% דווקא. ההערכה אינה מבוססת על מסמכים המעידים על רווחי העסק או היקף פעילותו או על תחשיב כלשהו, ולפיכך אין לקבלו. משאין אומדן ברור למקרה דנן, היה מן הראוי לבחור בשיטת חישוב שונה, אשר תעמוד בהתאמה למיקום העסק ושוויו הריאלי.