הימנעות מהבאת ראיה – במשמעות הרחבה של המושג, כמוסבר לעיל – מקימה למעשה לחובתו שלה הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך, שאילו הובאה אותה ראיה – הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן, למעשה, משקל ראייתי לראיה שלא הובאה". (שם, 1649).
81. הן התובע והן הנתבעת מלינים, כל אחד, על כך שהיה על משנהו לזמן את מר פייביש לעדות.
אכן חזקה זו, בדבר הימנעות מהבאת עד, חלה גם על הנתבעת, עם זאת נעלם מעיניו של התובע כי המדובר בהליך אזרחי בו על התובע להרים את הנטל ולהטות את כפות המאזניים לטובתו שכן הוא בבחינת "המוציא מחברו", נטל כזה אינו מוטל על שכמה של הנתבעת.
82. לאור זאת אין מנוס מהקביעה כי אי הזמנתו של מר פייביש לעדות פועלת לחובתו של התובע, שכן התובע יכול היה לזמנו לעדות בניסיון לשפוך אור בדבר נסיבות חתימתו על הסכם ההתקשרות.
• ראו גם ע"א 27/91 קבלן נ' שמעון, עבודות מתכת, פ"ד מ"ט(1) 450, שם, 457).
83. גם הטענה לפיה השיק, המשוך על חשבונה של העמותה, ששולם על חשבון שכה"ט, היה אף הוא חתום בידי העמותה בצירוף חתימתו של מר פייביש בלבד- אין בה כדי להכשיר את החריגה מסמכות.
84. לגבי טענת התובע לפיה, כביכול, משדחה ביהמ"ש המחוזי את בקשת המשיבים בתובענה לסעד הצהרתי לחייב את מר פייביש באופו אישי בתשלום שכה"ט ופיצוי למשיבים בתיק הנ"ל, (בשל כך שהציג עצמו כנציג העמותה וחתם בשמה על הסכם ההתקשרות על התחייבות עצמית לפיצוי ולא היה מוסמך לעשות כן), הרי שיש לראות בכך משום הכרה בזכותו של התובע לקבלת שכה"ט מהעמותה- טענה זו אינה יכולה לעמוד.
85. עיון בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בתיק הנ"ל שניתנה בתאריך 31.3.17 מעלה כי ביהמ"ש המחוזי קבע בהחלטתו כי כל טענה שיש למשיבים כנגד מר פייביש לפיה חרג מסמכותו או שלא היה רשאי ליזום את ההליך בשם העמותה, הרי שטענות אלו אינן יכולות להתברר במסגרת ההליך שבפניו. ברור כי אין ללמוד מכך כי ביהמ"ש הכשיר את סמכותו של מר פייביש לחתום בשם העמותה.
86. התוצאה העולה מן האמור לעיל הינה כי מר פייביש חתם בשם העמותה בחריגה מן ההרשאה, פעולה אשר לא אושרה על ידי הנתבעת כדין ואשר התובע ידע או למצער היה עליו לדעת על החריגה מההרשאה ולפיכך אין לה תוקף כלפי הנתבעת ומשכך יש לדחות את תביעתו של התובע.
87. אכן התוצאה אליה הגעתי מעוררת תחושה מסוימת של אי-נוחות, וזאת לנוכח העובדה, עליה דומה כי אין חולק, לפיה התובע השקיע רבות בטיפול המשפטי ובייצוג העמותה, ואף הביא לתוצאות המיוחלות-ביטול תוצאות הבחירות ועריכתן של בחירות חדשות, ובכך דומה כי עלתה העמותה על "דרך המלך" מבחינת התנהלותה וניהולה התקין, כפי שהעידו גם חבריה.
88. ואולם תוצאה זו הינה מחויבת לנוכח המצב המשפטי החל, ובפרט כאשר נמנע התובע מהבאת עד מרכזי לעדות.
89. מכל מקום, פתוחה בפני התובע הדרך לתבוע את יתרת שכר טרחתו בגין טיפולו המשפטי ממר פייביש, כאורגן העמותה, אשר חרג מהרשאתו ובכך גרם נזק לתובע.
90. לאור האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה שהגיש התובע. בנסיבות העניין ונוכח המפורט לעיל, אני מורה על חיובו של התובע בהוצאות הנתבעת בסך של 2,500 ₪ בצירוף מ.ע.מ כחוק.
ניתן היום, ב' תשרי תש"פ, 01 אוקטובר 2019, בהעדר הצדדים.
עינת דינרמן