--- סוף עמוד 44 ---
הכלכלית של הבנייה, שהרי ככל שעלויותיה למ"ר של זו (כמוצג בחווה"ד) היו מסתכמות בסכומים שמעל לדמי השכירות, כפי שפורטו בסעיף 164 לעיל, לא הייתה בה כל כדאיות, ועדותו של השמאי מלר מקבלת משנה תוקף (ר' סעיף 163 לעיל; ר' גם סעיף 160 לעיל).
166. כמפורט מעלה, הנזק בגין מניעת שימוש בזכויות במקרקעין שנתבע על ידי התובעים הוא נזק תיאורטי, כפי שהדברים הוסברו על ידי השמאי זיו. ברם אולם, הגם שמדובר בנזק בעל אופי שכזה, סבורני כי הייתה חובה על התובעים לעמוד בנטל הוכחת כל התנאים שנדרשים בפועל לצורך ביצועה של הבנייה באופן ריאלי. לאמור, שבכוונת בעלי החברה היה אכן היה לבצע את הבנייה הלכה למעשה , כי הם עמדו בכל התנאים הנדרשים לכך או היה בידם לעמוד בהם, וכי כוונה זו 'טורפדה' ע"י רישום השיעבוד . דבר זה לא נעשה על ידי התובעים והם לא עמדו בנטל הוכחה זה. למעלה מכך, לא הובאה על ידי התובעים כל ראיה באשר לעמדת קבוצת גבאי/י.ז.ה.ר בעניין מימוש הזכויות במקרקעין כמתואר בחוות הדעת, שהרי "לטנגו הזה" נדרשים כל בעלי המניות.
167. זאת ועוד, למעשה השמאי זיו מעיד ומציין דברים אשר יש בכוחם ליטול את עוקצה של חוות דעתו להביא לדחיית התביעה בראש נזק זה. ב"כ הנתבע הפנה את השמאי לאישור הזכויות שצורף על ידי הבנק (נספח 22 לתצהיר עו"ד בר הלל) והציג בפניו כי בהתאם לאישור זה מחודש יולי 2011 קיימת מניעה משפטית בעקבות הנחיית היועמ"ש. הוא נשאל האם הוא יודע מהי הערה זו והשיב בשלילה וכן כי לא בדק את משמעותה. הוא גם לא ידע לומר האם ניתן לקבל אישור תוכנית על ידי רמ"י לבנייה כשיש הערה שכזו.
תשומת לב המומחה הופנתה לכך כי ברישום הזכויות קיימת הערה לפיה לא תבוצע כל פעולה לרישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין. הוא אישר כי לא בדק את משמעות ההערה אך ציין כי משמעותה היא שלא ניתן לבצע עסקה. לדבריו עם תום חקירתו בנקודה זו, "המצב המשפטי של הנכס והמניעה באפשרות המימוש שלו נקבעה על ידי מזמין חוות הדעת ובהתאם לחוות הדעת המשפטית שקיבלת מעורך הדין [...] לא נדרשתי לעשות פה ניתוח משפטי של הנכס כדי להבין [...] אבל בהחלט משתקף ממה שאתה מראה לי פה שהנכס הזה היה מנוע" (עמוד 40, שורות 13–32; עמוד 41, שורה 1; ר' גם סעיף 1 סיפה לחוות דעת מלר).
168. דבריו של השמאי זיו כמובא מעלה מדברים בעד עצמם. המניעה המשפטית אשר הייתה על המקרקעין מלמדת כי הלכה למעשה לא ניתן היה לבצע בהם בנייה או השבחה, כמתואר בחוות דעתו, אלא אם כן הייתה מוסרת המניעה הנ"ל. במועד מתן חוות דעתו המניעה הייתה קיימת, כך שכל האמור בחוות דעתו הוא תיאורטי בלבד ובלתי ישים, לאמור לא היה בכוחם של התובעים – גם אם לא היה נרשם השעבוד על הנכס – לבצע בנייה במקרקעין. במובן זה, רישום השעבוד לא שינה דבר וממילא גם לא גרם לכל נזק.