43. כאשר מדובר ב"מעין שותפות" סבורני כי יש לאפשר כעיקרון לבעל מניות להגיש תביעה אישית אף כנגד צד ג, והרציונל שנקבע ברע"א 9070/11 אייזיקוביץ נ' קולבר (פורסם בנבו, 16.1.12), שם הכיר בית המשפט בעילת תביעה אישית של בעל מניות, כלפי נושאי משרה ובעלי מניות בחברה כאשר נגרם לחברה עצמה נזק, ראוי ונכון שיחול בענייננו אף בתביעה כלפי צד ג (הבנק). משנמצא כי החברה התנהלה כ"מעין שותפות", שאז הנזק שנגרם לחברה על ידי הבנק, הינו נזק שנגרם למעשה לאחים הרמן אישית ובמישרין בהיותם ה"שותפים".
44. בהינתן האמור, מצאתי בנסיבות תובענה זו להעניק לזכות הגישה של התובעים לערכאות, זכות שהוכרה כזכות חוקתית, בסיסית ויסודית (ר' רע"א 544/89 אויקל תעשיות נ' נילי מפעלי מתכת פ"ד מד (1) 647, 650) מעמד בכורה ועדיפות, ואף לאורה לדחות את טענת הבנק לעיל (ר' גם ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (1999), עמודים 24–29; ע"א 773/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות פד' נ"א (3) 577).
מיצוי עילה
--- סוף עמוד 11 ---
45. הבנק טען בכתב הגנתו, בין היתר, כי דין התובענה להידחות מן הטעם של מיצוי עילה, לפי שלדבריו היה על התובעים לתבוע במסגרת ת"א (י-ם) 4025/02 [פורסם בנבו] את כל הנזקים הכספיים להם הם טוענים, או לפחות היה עליהם להגיש בקשה לפיצול סעדים (ר' בהרחבה סעיפים 52–57 לכתב ההגנה).
46. התובעים השיבו לטענה זו כמפורט בסעיפים 8–9 לכתב התשובה מטעמם.
בכל הקשור לטענה בדבר מיצוי עילה מוסיפים התובעים וטוענים, כי תביעתם אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים עניינה היה סעד הצהרתי לפיו המשכון אשר רשם הבנק על מקרקעי החברה נרשם שלא כדין, בחריגה מהרשאה או בחוסר תום לב, בעוד שהתביעה הנוכחית מבוססת על עוולת הרשלנות ועל ניסיונם של התובעים
47. ב"כ התובעים בסיכומיו טען בין היתר "שלא רק שאין כאן מיצוי עילה, אלא עפ"י פסקי הדין של בית המשפט העליון שהגשנו ובראשם פסק דין פסגת אשדוד. מדובר בראשיתה של עילה, לא במיצוי עילה, וכשמדובר בראשיתה של עילה, לא ניתן לטעון למיצוי העילה. בשביל לפשט את העניין, כל עוד בית המשפט לא קבע, בית המשפט המחוזי בירושלים, שבנק התרשל ורשם את המשכון, אגב רשלנות שלא כדין, לא צמחה עילת תביעה נזיקית לתובעים נגד הבנק" (עמוד 198, שורות 21–31).
48. ב"כ הנתבע הפנה בהקשר זה של מיצוי העילה בין היתר לע"א 7008/09 אלרחים נ' אלקאדר [פורסם בנבו]. לדבריו, "יש לדרוש מבעל דין, למצות את כל ההליכים במסגרת אותם הליכים ולא להתחיל בשיטת הסלאמי לחלק ובכל פעם להגיש תביעה אחרת בגין נזק נפרד" (עמוד 222, שורות 11–16). לדבריו, בכל ההליכים שפורטו בהם נטלו התובעים חלק, צוין שהשעבוד נרשם שלא כדין על ידי גבאי. מדובר בהליכים שנמשכו על פני 14 שנים והייתה חובה על התובעים למצותם. עוד טען הוא כי "למעשה העילה נולדה כבר במרץ 2000, חייב את התובע לכלול את כולם בתביעתו. יש לנו את תקנות 55-45 לתקנות סדר דין אזרחי, וגם תיק אזרחי ת"א 20108/09/14 מודי טירון בע"מ נגד שרגא ברוש, [פורסם בנבו] שם נקבעה עילה בהקשר זה, כל אשר בלשון בני אדם נחשב לסיבה דומיננטית של התביעה או התביעות שהוגשו. לצרכי בחינה של זהות העילה, המפעל הוא רחב ביותר", ויש שם בעניין שלנו לא נזילה אחת, רישום שעבוד שלא כדין בין אם זה בשל רשלנות של הבנק, בין אם זה מעשה תרמית של הבנק, בין מכל סיבה אחרת, העילה זה רישום השעבוד שלא כדין, ובין בפסק הדין שניתן במחוזי כדי ליצור עילה להרמן. העילה הזאת היתה קיימת בשנת 2000 ולא סתם כל ההליכים האלה הוסתרו" (עמוד 222, שורות 21–31).