המבחן הוא אם בראייה של האדם הסביר המתקשר בהסכם מהסוג הנדון, ניתן היה לראות מראש בעת כריתת ההסכם, בסכום הפיצוי המוסכם שנקבע, משום סכום התואם את שיעור הנזק הצפוי להיגרם לנפגע אם וכאשר יופר ההסכם בהפרה מן הסוג המוגן בגדר אותו פיצוי מוסכם.
הנטל לשכנע כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לצפותו מראש מוטל על הצד הטוען שיש להפחית את הפיצוי.
עם זאת, נקבע בפסיקה כי במקרים בהם תניית הפיצויים המוסכמים מנוסחת כתנייה גורפת – קרי פיצוי מוסכם אחיד וכולל על הפרות שונות של ההסכם מבלי להבחין ביניהן על פי מידת החומרה היחסית - קיימת מעין חזקה הניתנת לסתירה לפיה אכן מתקיים יחס בלתי סביר בין סכום הפיצוי המוסכם ובין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת מההפרה, ובית המשפט ייטה ביתר קלות לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של הפיצויים המוסכמים (ראה פסק הדין בעניין זאבי שאוזכר לעיל). ודוק, תניה לפיצוי מוסכם גם בהיותה גורפת אינה נדונה לביטול אלא לכל היותר להתערבות בדרך של הפחתת סכומה. ניתן לומר כי כאשר עסקינן בתניית פיצוי מוסכם המנוסחת כתניה גורפת הרי שעל התובעים להראות כי ההפרה הינה הפרה יסודית המקימה לצד הנפגע זכות לקבלת הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם.
22. לאחר ששקלתי מכלול השיקולים הרלבנטיים למקרה בפני סבורני כי אין להתערב בשיעור הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.
ככלל, בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו להפחתת הפיצוי אלא על פי בקשת המפר.
בענייננו, לא העלו הנתבעים בכתב הגנתם טענה להפחתת הפיצוי המוסכם. טענה מסוג זה יש לטעון כבר בכתב ההגנה (ראה ע"א 630/84 רחמים בוקובזה נ' חיים רוזוליו
--- סוף עמוד 11 ---
(פורסם בנבו)). הטענה הועלתה לראשונה בסיכומי הנתבעים תוך הרחבת חזית, הרחבה לה התנגדו התובעים בסיכומי התשובה.
מעבר לכך, אין די בטענה כללית וסתמית להפחתת הפיצוי אלא יש לטעון הטענה במפורש ולפרט מדוע אין כל יחס סביר בין הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם לבין הנזק שניתן היה בעת כריתת החוזה לצפות אותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה הספציפית.
כל שטענו הנתבעים בסיכומים לעניין זה הוא כי יש להקטין את הפיצוי המוסכם לגובה הנזק בפועל ללא העלויות הנוספות אשר שיפרו את מצבם של התובעים לעומת מצב הבית בעת רכישתו.
ואולם, התביעה הינה לפיצוי מוסכם ולא תביעה בגין הנזק שנגרם בפועל. במסגרת טענה להפחתת פיצוי מוסכם אין כל רלבנטיות לנזק שנגרם בפועל ולשיעורו.