כל המשיבות בכל התובענות, ללא יוצא מן הכלל, טוענות בנוסף כי לא מתקיימים התנאים המוקדמים הנדרשים בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות.
6. עמדות המאסדרים (רגולטורים)
כאמור לעיל, לבית המשפט הוגשו בשאלות שבמחלוקת עמדות המאסדרים השונים, כל אחד בתחומו: עמדת משרד התקשורת, אשר אומצה ע"י היועמ"ש, הוגשה ביחס לחברות הסלולר והאינטרנט (שהם מכנים הרט"ן), ועמדת מועצת הכבלים והלוויין, אשר הוגשה ביחס לחברות הטלוויזיה הרב ערוצית. אסקור להלן עמדות אלה לאורך ציר הזמן, שכן היו מאסדרים שהגישו יותר מעמדה אחת.
6.1 עמדת משרד התקשורת
6.1.א. עמדת משרד התקשורת מיום 31.10.13
במכתב משרד התקשורת מיום 30.10.13, שנשלח לחברות הסלולר, מופיע לראשונה ביטוי מפורש לעמדה ולפיה הפרת חובת שקיפות התעריפים ואיסור האפליה עלולה לפגוע בתחרות. כותרתו של המכתב: "איסור ביצוע אפליה במתן הטבות ותוכניות תעריפים ייחודיות בין מנויים חדשים – הבהרה" (נספח 1 לעמדת המשרד). ביסוד המכתב פרקטיקת ה-"Win Back", שהחלה לנהוג בתחום הסלולר, שתכליתה שימור או רכישה מחדש של לקוחות פרטיים, לאחר שאלה עברו לחברות סלולר מתחרות. מסמך זה מבהיר לחברות, כי בהתאם להוראות הרישיון חל עליהן איסור להפלות בין מנויים חדשים אשר היו בעבר לקוחות של החברה, לבין מנויים חדשים אשר לא היו בעבר לקוחות של החברה. אביא את הדברים כלשונם:
"לאחרונה התקבלו במשרד התקשורת ("המשרד") תלונות מבעלי רישיון למתן שירותי רט"ן, לפיהן מנויים פרטיים, אשר ניידו את מספר הטלפון שלהם אליהם מבעלי רישיון מתחרים, ניידו את מספר הטלפון שלהם בחזרה לאותם בעלי רישיון מתחרים בתוך זמן קצר, לעיתים אף מספר שעות בודדות, וזאת בעקבות הצעת הטבות למיניהן או תוכניות תעריפים ייחודיות...
המשרד מבהיר בזאת, כי על פי ההוראה הנ"ל, חל איסור להפלות בין מנויים השייכים לאותה קבוצת מנויים ובכלל זה מנויים פרטיים חדשים, וזאת באמצעות מתן הטבות ותוכניות תעריפים ייחודיות. לעניין זה, מנוי פרטי חדש ייחשב מי שרוכש קו טלפון חדש מבעל הרישיון בין באמצעות ניוד מספר הטלפון שלו מבעל רישיון אחר או על ידי קבלת מספר טלפון חדש מבעל הרישיון...
לאור העובדה שהמשרד סבור כי יש בהפרת ההוראה הנ"ל כדי לפגוע בתחרות, בכוונתו לפקח באופן הדוק על קיומה ולאוכפה בהתאם".
6.1.ב. עמדת משרד התקשורת מיום 13.1.14
--- סוף עמוד 37 ---
כאמור, בהחלטת כב' השופט ענבר מיום 11.9.13 התבקש משרד התקשורת להביע עמדתו ביחס לפרשנות איסור האפליה הכלול ברישיונות שהוענקו על ידו למשיבות, וזאת בזיקה למחלוקת העולות מכתבי הטענות שהגישו הצדדים, וכן להביע עמדתו בשאלה האם המשיבות רשאיות להציע או לגבות מלקוחות שיש להם מאפיינים דומים, בזמן נתון, מחירים שונים עבור אותו סוג של שירות, אם מיוזמתן, אם משום שהלקוח דרש מחיר מוזל וניהל מו"מ, אם מסיבה אחרת. עוד נתבקש משרד התקשורת, כאמור לעיל, ליתן דעתו לשאלה האם יש להבחין בקשר לאמור לעיל, בין לקוחות חדשים לבין לקוחות קיימים (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון).